Comentario por Vicente Emilio Gaviria:

Dr. Vicente Emilio Gaviria, Mg., profesor del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia.

10 de diciembre, 2025

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Esta disposición, la que en esencia recoge similar regulación a la que aparecía en el artículo 103 del Código Penal de 1980, luego de 17 años de vigencia, fue declarada exequible condicionadamente mediante la Sentencia C-344 de 2017, M.P. Alejandro Linares Cantillo, bajo el entendimiento de que las categorías de perjuicios allí indicadas, esto es, materiales y morales, “son meramente indicativas y no excluyen la reparación integral de todos los perjuicios tanto materiales como inmateriales, que hayan sido causados a las víctimas como consecuencia del delito y resulten debidamente probados.”

Siendo así lo anterior, llama la atención que aunque por lo menos desde el año de 1993 por virtud de la jurisprudencia del Consejo de Estado se venía hablando de otra clase de perjuicios, esto es, de los fisiológicos, y de que estos se comenzaron a reconocer en las decisiones de los jueces penales, nunca estos aclararon cuál era el soporte constitucional o legal para condenar al pago de indemnizaciones por esta clase de afectaciones, siendo evidente que en el texto del artículo 94 del Código Penal ninguna referencia se hacía a ellos.

Esta anómala o particular situación resultaría corregida con el fallo de constitucionalidad mencionado, pues en él se aclaró que la puntualización del artículo 94 terminaba limitando los derechos de las víctimas a obtener una indemnización completa, proponiendo que en forma más adecuada se debería hablar a futuro de dos grandes géneros de perjuicios, esto es,materiales e inmateriales.

Y en relación con estos, la Corte Constitucional recordó algunos hitos en el reconocimiento de los perjuicios inmateriales, indicando que primeramente se acogió entre ellos los denominados fisiológicos o  perjuicios de placer, los que más adelante en la jurisprudencia del Consejo de Estado vendrían a ser denominados daño a la vida en relación, para más tarde, en 2002, ser reconocido el perjuicio denominado alteración en las condiciones de existencia, categorías estas que en el año 2010 fueron  redefinidas  en el denominado  perjuicio por alteración de bienes jurídicos constitucionales, siendo reconocido en 2011 el daño a la salud.

Y se concluye afirmando  que en la actualidad los perjuicios inmateriales reconocidos en la jurisprudencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo están constituidos por i) el daño moral; ii) el perjuicio por afectación relevante de bienes o derechos convencional o constitucionalmente amparados y iii) daño a la salud, enumeración a la cual podría agregarse cualquier otra especie de afectación inmaterial que en el futuro pudiera reconocerse, como acontece con los llamados perjuicios por pérdida de oportunidad o chace,  los cuales han sido aceptados también por la jurisdicción de la mencionada jurisdicción, expresiones que son cercanas a las de ocasión, probabilidad, expectativa, todas las cuales tienen en común el remitir a un cálculo de probabilidades en la medida en que se refieren a un territorio ubicable entre lo actual y lo futuro, entre lo hipotético y lo seguro fue entre los cierto y lo incierto…”^[i].

Pero  además de estas precisiones, es del caso decir algo más, comenzando por la fundamental aclaración de que no obstante los términos del artículo 94, no por el hecho de que haya tenido lugar la declaración de la existencia de una conducta punible, nacerá inexorablemente la obligación de indemnizar perjuicios, pues en realidad la obligación de reparar y según los términos del artículo 1494 del Código Civil sobre fuentes de las obligaciones, nace del hecho que ha inferido injuria o daño, como usualmente suele acontecer con el delito penal,  por manera que inexistiendo el daño, así haya tenido lugar la declaratoria de la ocurrencia de una conducta, no habrá lugar a responsabilidad civil alguna.

De otra parte, es del caso indicar que de conformidad con el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia la valoración de los daños irrogados a las personas y a las cosas, deberá atender los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales, lo cual supone que los perjuicios que se deben indemnizar son todos y cada uno de los que se hayan ocasionado, naturalmente bajo la elemental condición de que se hayan demostrado, pues no puede haber lugar a indemnización de perjuicios presuntos o hipotéticos.

En el caso colombiano acontece que tanto la legislación penal sustantiva como la adjetiva, al hablar de los perjuicios que pueden ser objeto de indemnización, en atención a lo dispuesto por el artículo 94 del Código Penal refiere únicamente los de naturaleza material y los morales, sin ocuparse de lege data, como se dijo, de otros, como los otrora denominados fisiológicos.

1. Perjuicios materiales

Se entiende por ellos los daños que recaen o afectan los bienes o el patrimonio de la persona, sea esta natural o jurídica; de ahí que algunos autores los denominen daños patrimoniales, incluyéndose allí la lesión de un derecho de crédito por un tercero, lo mismo que “la indemnización al Estado por daños sufridos por los funcionarios, dado que si el primero pagó todos los emolumentos, se dedujo de aquí un perjuicio económico por tener que realizar prestaciones complementarias”^[ii].

Para Martínez Rave son los que “afectan el patrimonio económico de las personas. Los que modifican la situación pecuniaria del perjudicado. En oposición a los perjuicios morales que son los que afectan los sentimientos o aspectos internos de la persona”^[iii].

Según este autor, la actual definición de los perjuicios materiales puede resultar insuficiente, situación que les ha abierto la puerta a clasificaciones diferentes como la de daños o perjuicios patrimoniales que, según se dijo, corresponderían a los materiales, y daños o perjuicios extrapatrimoniales, que por exclusión englobarían cualquier otra clase de perjuicios, como son los morales y también los fisiológicos.

Con todo, considera el destacado tratadista que, a partir de lo dispuesto por los artículos 1613^[iv] y 1614^[v] del Código Civil, debe concluirse en la marcada orientación de nuestra legislación hacia la clasificación tradicional, si bien reconoce que las normas citadas se refieren a la responsabilidad contractual, aunque también se han aplicado para la extracontractual; todo lo cual no impide que se afilie o manifieste su predilección por una nueva clasificación, y es también partidario de emplear el término daño en vez de perjuicio, por estimar que este “técnicamente implica el menoscabo de un derecho y nosotros entendemos que basta un desgaste de un interés, que no requiere ser reconocido expresamente por la ley. Entonces –dice– propugnaríamos por la clasificación en daños patrimoniales y daños extrapatrimoniales”.

– Daños y perjuicios. ¿pleonasmo?

No entraremos a discutir si asiste o no la razón al citado autor con respecto de estas precisiones semánticas; nos limitamos a indicar que de vieja data la jurisprudencia, la doctrina y la ley colombianas se han referido de manera indistinta a los términos de daños y perjuicios.

En este sentido, el artículo 43 del cpp de 1991 se refería a la acción civil por “el resarcimiento de los daños y perjuicios causados con el hecho punible”; a su vez, el artículo 46 ibídem, sobre requisitos de la demanda de constitución de parte civil, aludía en su numeral 6º  a los daños y perjuicios de orden material y moral que se hubieran ocasionado; y sin embargo, el artículo 52 de la misma codificación establecía que el embargo y secuestro de bienes del sindicado se decretaba en cuantía que se considerara suficiente para garantizar el pago de los perjuicios que se hubieren ocasionado con el delito. Así mismo, el artículo 55 disponía, al referirse a la sentencia condenatoria, que habiéndose demostrado la existencia de perjuicios se debían reconocer en la sentencia.

A partir de esta realidad, creemos que resulta evidente que el legislador colombiano ha utilizado indistintamente los conceptos de daños y perjuicios, para referirse a los menoscabos de diversa índole que sufre una persona como consecuencia del delito;  consideración diferente, como sería la de argumentar que la ley penal colombiana distingue claramente un concepto del otro, llevaría por fuerza a sostener, de manera absurda, que la demanda de parte civil de la Ley 600 puede contar con una garantía de pago de indemnización únicamente por los perjuicios sufridos, mas no así para garantizar el pago de una indemnización por los daños, pudiéndose decir otro tanto respecto de la sentencia condenatoria: tan solo podría condenarse por perjuicios, mas no así por daños.

Sin embargo, parece ser lo cierto que el término de daño, para efectos indemnizatorios, estaría relacionado con el concepto de daño emergente, al paso que el de perjuicio se relacionaría con el de lucro cesante. En este sentido, es de ver que el daño es definido por el diccionario de la Real Academia de la Lengua como: “Efecto de dañar o dañarse. Detrimento o destrucción de los bienes, a diferencia del lucro cesante”; mientras que perjuicio lo define como: “Efecto de perjudicar o perjudicarse. Ganancia lícita que deja de obtenerse, o deméritos o gastos que se ocasionan por acto u omisión de otro, y que éste (sic) debe indemnizar a más del daño o detrimento material causado por modo directo”.

Así las cosas, pensamos que el legislador colombiano no tuvo en cuenta la diferenciación que entrañarían ambos conceptos, de manera que se refirió a ellos indistintamente, en unos casos, y en otros los agrupó bajo una misma norma, no para diferenciarlos, sino para hacer énfasis en que cualquier menoscabo, lesión o afectación que se sufra como consecuencia del delito debe ser objeto de indemnización penal, pues indemnizar significa “dejar indemne”.

Se debe entender entonces que cuando nuestra legislación se ocupa de los perjuicios ocasionados con el delito, al recurrir a la expresión perjuicio no está limitando el concepto al lucro cesante, como tampoco se puede sostener que cuando habla de daño se refiere exclusivamente al daño emergente, ya que el empleo indiscriminado de las palabras daño y perjuicio aplica no solo al daño emergente y lucro cesante como punto de partida para la determinación de los perjuicios materiales, sino también a los perjuicios morales y a los fisiológicos.

Sobre este tema, Yzquierdo Tolzada^[vi], al comentar el Código Penal español, apunta: “El nuevo Código Penal sigue la añeja tendencia, ya marcada por su predecesor, de separar conceptualmente los “daños” de los “perjuicios”. Ello a diferencia de lo que sucede en el Código Civil, donde la expresión “daños y perjuicios” constituye un cómodo vocablo del lenguaje jurídico de contenido unitario: en ocasiones el legislador civil utiliza indistintamente las expresiones “daños y perjuicios”^[vii], mientras que otras veces prefiere hablar simplemente de “daños”^[viii] o de “perjuicios”^[ix], sin que ello signifique absolutamente nada.

De poco valen los intentos de identificar el daño con el “daño emergente” y el perjuicio con el “lucro cesante”, pues ello implicaría que solo fuese indemnizable este segundo cuando se tratara de daños inferidos a la familia de la víctima o a un tercero (art. 113 C. P.), no siéndolo en cambio el daño emergente^[x]. Lo mismo cabe decir si se pretende que el daño es el que sufre el titular del interés protegido por la norma penal, mientras que el perjuicio lo pueden sufrir también esas otras personas^[xi]. Menos utilidad todavía tiene implicar en la distinción las categorías relacionadas con el nexo de causalidad, pues, aunque el nuevo código renuncia a expresarse por medio de las expresiones “daño causado” por el delito y “perjuicio irrogado” por razón del delito, como hacían los derogados artículos 103 y 104, ello nunca pudo significar, ni antes ni ahora, una distinta cercanía entre el quebranto y la conducta antecedente, ni por tanto una distinción entre los daños inmediatos y los mediatos^[xii]. “Lo que hay que hacer con los artículos 103 y 104 –decía Gómez Orbaneja– no es tomarlos, como los ha puesto el legislador, uno tras otro, sino meter el uno en el otro, reduciendo la doble expresión daños y perjuicios a un denominador común, justamente el que nos sirve, con independencia de la penal, para la sanción civil. Si a cada uno de estos términos correspondiera una significación distinta, la sanción quedaría mutilada, por uno u otro lado, según el interés de protección que entre en consideración”^[xiii].

Con todo, la jurisprudencia emanada de la aplicación del Código derogado ha aplicado, con tanta frecuencia que exime de la cita concreta, el artículo 103 para la reparación de los daños causados en las cosas, mientras que para la indemnización de los daños corporales y morales el precepto invocado ha sido el 104. Como, por otra parte, en los ordenamientos de corte francés es común la traducción casi inmediata de la obligación de hacer incumplida en la entrega de la suma de dinero equivalente, y esta tendencia se observa igualmente a la hora de reparar el daño material extracontractual, la recíproca integración de ambos preceptos resta importancia a la cuestión. La expresión “daños y perjuicios” es solo un pleonasmo más de los que acostumbramos a utilizar en el lenguaje jurídico. De “distinción desteñida o desdibujada” habla la sentencia del 22 de abril de 1989 (Aranzadi, n.º 3500).

– Daño emergente y lucro cesante

A partir de la apreciación generalizada de que perjuicios materiales son los que se ocasionan al patrimonio de la persona, con clara referencia a los
artículos 1613 y 1614 del Código Civil –según se dijo–, en la determinación de aquellos se deben haber tenido en cuenta los conceptos de: 1. daño emergente y 2. lucro cesante.

1. 1. El daño emergente (damnum emergens), según Martínez Rave, es “el valor que sale del patrimonio del perjudicado para atender las consecuencias del daño”^[xiv]; es decir, sería la pérdida patrimonial sufrida como consecuencia del delito, como se desprende del artículo 1106 del Código Civil español, disposición que, si bien se relaciona, como ocurre en el caso colombiano, con la responsabilidad contractual, se ha hecho extensiva a la responsabilidad civil ex delito.

Implica entonces el daño emergente la mutilación de activos patrimoniales ya existentes, lo cual supone, dice Montes^[xv], situarse en una visión justa de los hechos cuando se pretende indemnizar tales perjuicios, y esto en definitiva revela una sensibilidad racional y propia de una civilización avanzada.

Cuando el daño recae sobre una cosa, sea esta mueble o inmueble, dice Martínez Rave, con razón, que la evaluación del daño emergente resulta sencilla, pues correspondería al valor del objeto, caso en que este se haya destruido completamente, o el valor sería el de la reparación más sus refacciones, para el evento en que sea posible devolverlo al servicio que originalmente prestaba. Con todo, se discute si para este último caso las cosas deben ser simplemente reparadas o si lo pertinente es proceder a su reemplazo por otras nuevas, evento en principio de difícil manejo, pero que puede ser solucionado atendiendo el principio rector de restablecimiento del derecho, según el cual las cosas deben volver al mismo estado en que se encontraban antes del delito. Y si ello es así, y trasladando la discusión concreta al daño ocasionado a vehículos automotores, resultaría posible reparar una de sus partes cuando ello no implique una afectación al valor patrimonial del bien, como ocurriría, a guisa de ejemplo, al latonear una puerta considerablemente dañada, pues para tal caso procedería su reemplazo por una nueva, o también como acontecería en el evento de no pintar todo un automóvil, pese a que el daño fue en una sola de sus partes: si la pintura parcial desentona y por ende hace que sea perceptible afectando el valor comercial del bien, es indudable que solo a través de la pintura total resulta en verdad restablecido el derecho.

En el caso de las lesiones personales. Cuando a una persona se le ocasionan heridas o lesiones que exigen cuidados médicos, internamiento en clínica, pago de médicos, enfermeras, drogas, transporte, aparatos ortopédicos, etc., no puede quedar la menor duda que el daño emergente lo conforma el valor que sale del patrimonio del perjudicado para atender a esa consecuencia del daño^[xvi].

Es de aclarar que en tales eventos es necesario que el dinero con el que se atienden estos pagos haya salido del patrimonio del perjudicado, pues si los pagos son atendidos por la compañía de seguros sería esta la legitimada para pretender la indemnización de los mismos al subrogarse en los derechos del acreedor, como ocurriría también en el caso de que fuera el perjudicado quien pagara y luego obtuviera la restitución del dinero de la aseguradora que lo amparaba.

La muerte como perjuicio. En razón de la muerte de una persona es obvio que puede generarse también un daño emergente, bien para el de cujus, en cuyo caso él será al principio el titular de la acción indemnizatoria cuando alcanzó a tener la calidad de víctima, bien para las personas que debieron atender los gastos que se generaron por el hecho que determinó la muerte de aquél. Sin embargo, es oportuno destacar y reiterar que la jurisprudencia ha venido insistiendo en que la muerte como tal no implica un perjuicio de naturaleza material.

Sobre este tema dígase en primer lugar que si bien es cierto la muerte de una persona puede generar perjuicios materiales e inmateriales, la indemnización extensiva de los mismos depende de que el perjuicio sea cierto, pues es de elemental lógica que resulta imposible reparar los perjuicios hipotéticos, como tampoco se puede hacer respecto de los no demostrados.

En este orden de ideas, la jurisprudencia ha aceptado que los perjuicios morales por la muerte de una persona se presumen, pero debido a su propia índole se someten a una “normación especialísima”, no pudiéndose afirmar lo mismo respecto de los perjuicios materiales frente al hecho de la muerte en sí, como lo tiene dicho la Corte Suprema de Justicia:

En armonía, pues, con lo que viene de verse, los derechos subjetivos de la personalidad, y en particular de la “vida humana”, aun cuando son, como se dijo, bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento, de ellos solo cabe predicar que tienen contenido económico en la medida en que el goce o cabal disfrute de la misma le otorgue inmediatamente a la misma ventajas de esa naturaleza, al vincular su existencia a los roles de una actividad productiva, pues, cual lo precisa con acierto Adriano De Cupis, es en el ámbito de la reparación de los daños no patrimoniales en donde debe situarse la pérdida del “valor vida” (El daño, Bosch, p. 366).

Ello significa, entonces, que para que tenga lugar el daño patrimonial mediato de la víctima (cuando a ello haya lugar) por el hecho ilícito que afecta sus derechos subjetivos es preciso que ésta (la víctima) haya tenido ingresos económicos ciertos al momento de producirse esa violación, que por esa circunstancia desaparecen, cesan o se disminuyen temporalmente mientras perseveran los efectos de la ilicitud. La misma exigencia cabe predicar, por consiguiente, para la configuración del daño patrimonial experimentado de contragolpe por un tercero, por cuanto éste solo se podría dar en la medida en que el hecho dañoso ocurrido a la víctima representara así mismo para él un perjuicio de esa estirpe, lo cual tendría lugar sin ninguna duda en el evento en que dicho tercero se viera privado de recibir la participación proporcional que en los ingresos de la víctima tenía.

Entonces, para que la pérdida de la “vida misma” en particular pueda ser retribuida como perjuicio mediato sufrido (de contragolpe) por un tercero, que en procura de su resarcimiento actúa iure proprio, éste tendrá que acreditar en qué consiste su interés y, consecuentemente, cuál el significado económico en concreto que para él tenía la vida de la víctima, por cuanto la pérdida de la existencia humana únicamente puede ser indemnizada como daño patrimonial en cuanto irrogue, según lo indicado, un detrimento económico para él. El daño patrimonial por la pérdida de la “vida humana” se da así como resultado de ser ésta (para dicho tercero) una fuente de posibilidades económicas ciertas pero frustradas con la muerte de la víctima, y no simplemente porque la vida, en sí misma considerada, tenga un valor económico determinado^[xvii].

Muerte del compañero permanente. En armonía con la anterior doctrina, donde, según se vio, pueden terceros alegar perjuicios de rebote o contragolpe generados por la muerte de una persona en cuanto existiera dependencia económica de ella, se ha dicho al referirse al compañero permanente como titular de la acción indemnizatoria, quien otrora no gozaba de la protección que le dispensa nuestra legislación:

La jurisprudencia tradicional ha sostenido que cuando se demanda el pago de perjuicios por la muerte de una persona es necesario acreditarlos, pero que además debe establecerse la existencia de determinado vínculo jurídico que diera derecho a recibir un beneficio o provecho económico cierto; así por ejemplo sostuvo en sentencia de la Sala de Negocios Generales de la Corte Suprema de Justicia del 8 de abril de 1960 (G. J., t. xcii, p. 771).

Esta posición de la doctrina jurisprudencial no es por supuesto en modo alguno carente de fundamento jurídico. Empero, si bien se examina el propósito del legislador al imponerle a quien cause daño la obligación de indemnizarlo en su integridad, reconociéndole correlativamente el derecho al damnificado a la indemnización integral, tiene que decirse que no es realmente el vínculo de parentesco conyugal el factor determinante de la legitimación activa para reclamar la indemnización. Lo que viene en verdad a conferir el derecho es la existencia de los supuestos necesarios que configuran dicho derecho, que se concretan en esto: 1. La dependencia económica que tenía el reclamante de quien murió o quedó en situación física o mental que imposibilita prestar la ayuda o socorro que venían otorgando. 2. El daño cierto que la muerte o la situación de quien daba la ayuda causó al dependiente, esto es, que haya certeza de que, dadas las circunstancias, la ayuda o socorro habría continuado. 3. Que la pretensión indemnizatoria no signifique obtener una ventaja o un provecho contrario a la moral o al Derecho. Los anteriores supuestos debidamente demostrados estructuran el fundamento para aceptar que el damnificado tiene derecho a reclamar del responsable la respectiva indemnización^[xviii].

Indemnización de perjuicios y derecho a pensión. Y como el punto es de interés, no está de más recordar que también se ha dicho que la acción indemnizatoria del tercero sobreviviente por los perjuicios que sufre con la muerte de una persona puede concurrir o no se excluye por el ejercicio de la acción que corresponde para obtener la pensión de sobreviviente, toda vez que esta nace por virtud de la relación laboral que vinculaba al causante con su empleador, de lo que resulta que se trata de dos obligaciones por completo diferentes.

De suerte que, siendo independiente la causa de estas prestaciones a favor de la viuda y la hija de […] mal podría aceptarse que la parte demandada pudiese descontar del monto de la indemnización por ella debida el valor de las sumas pagadas a las demandantes en virtud de la relación laboral que su esposo y padre tenía con una empresa diferente, y como trabajador afiliado al iss, pues en tal caso el responsable civilmente de una actividad peligrosa a la postre resultaría obteniendo un beneficio de los que las leyes de carácter laboral han previsto en beneficio del trabajador y su familia, sin que hubiera ninguna causa de orden jurídico ni norma expresa en contrario, y, siendo ello así, a expensas de lo que paga el Seguro Social, se disminuiría el valor de la indemnización a cargo de la parte demandada, por los daños ocasionados a los damnificados por su actividad, es decir, que vendría a lucrarse por el hecho de que la víctima del accidente estuviese afiliada al iss^[xix].

Es claro entonces que un mismo hecho puede generar una serie de obligaciones, debiéndose advertir que la pluralidad de las mismas no implica necesariamente que el ejercicio de una de ellas excluya las demás; así, la muerte del pasajero puede generar la obligación contractual de indemnizar, la extracontractual para con los parientes del fallecido por los daños que ellos directamente sufren, la hereditaria para reclamar en nombre del causante, y también la laboral para la pensión de sobrevivientes.

– Lucro cesante (“lucrum cessans”)

Se entiende como lo que la persona deja de ganar, o la ganancia lícita de la que se ve privada, bien por el incumplimiento de una obligación en cabeza de su deudor, bien por la ocurrencia de una conducta punible; constituye la otra base a considerar para determinar los perjuicios materiales.

A partir de lo antes anotado sobre el daño emergente, se ha dicho que no debe confundirse este con el daño actual, ni tampoco el lucro cesante con el daño futuro, pues, como dice Zannoni, “puede existir daño emergente actual y futuro, y lucro cesante actual y futuro”^[xx]: así acontece en un evento de lesiones personales en accidente de tránsito, donde será daño emergente actual el valor del arreglo o reposición del vehículo, lo mismo que los gastos hospitalarios en general; será lucro cesante actual los perjuicios que se generan para el lesionado por la imposibilidad de producir o trabajar mientras está convaleciente; será daño emergente futuro los gastos en que será necesario incurrir para afrontar la incapacidad permanente, o las secuelas permanentes que dejó la lesión corporal, y será lucro cesante futuro las ganancias que dejaron de producirse en razón de la incapacidad permanente.

Puede ocurrir también que un evento de lesiones traiga como consecuencias solo daño emergente futuro y lucro cesante actual^[xxi].

Ahora bien, aunque en principio la determinación del daño emergente, incluso en su modalidad futura, puede resultar sencilla, no puede decirse otro tanto respecto del lucro cesante, concepto sobre el cual es unánime la doctrina al afirmar que reviste innumerables complicaciones, pese a que, como dice De Cupis, el régimen jurídico es igual para las otras figuras.

Yzquierdo Tolzada^[xxii] refiere en este sentido que la dificultad de evaluar el lucro cesante es obvia, “como siempre que se desea acometer la recomposición de un futurible”, que es precisamente en lo que consiste averiguar cuál habría sido el aumento patrimonial o producción económica que habría generado una persona caso de no haber resultado víctima de un delito.

De esta guisa, refiere el autor citado que la jurisprudencia española ha sido en extremo prudente a la hora de ordenar la reparación de todo lo que tiene relación con ganancias frustradas, y dice: “el caso es que al Tribunal Supremo la idea de lucro cesante le ha sonado siempre a conjetura, duda, contingencia y eventualidad”, pese a lo cual reconoce que “en materia extracontractual, y en particular cuando se trata de daños corporales, la línea jurisprudencial es relativamente más generosa, dada la tendencia generalizada a provocar a la víctima un resarcimiento integral de las dolencias producidas, tan acusada que tradicionalmente viene dando lugar a que este tipo de reclamaciones se incardinen a través de acciones aquilianas por más que el daño haya derivado del incumplimiento contractual”^[xxiii].

Y como la misión del funcionario judicial en esta materia es, como atinadamente lo exponen Mazeaud y Tunc, la de fijar una reparación y no la de atribuir una pena, es “preciso que haga lo imposible para cerrar los ojos ante la gravedad de la culpa”^[xxiv], de modo que le resultará imperioso determinar, con absoluta precisión y de manera cierta, como que no es dable indemnizar perjuicios hipotéticos, cuál será el monto de las ganancias dejadas de obtener, ya que, como lo dicen los tratadistas citados, reparar no es otra cosa que poner a la víctima en una situación equivalente a la anterior al delito.

En el mismo sentido, tampoco la levedad de la culpa, o mejor de la conducta punible, puede ser el único elemento a considerar al momento de determinar el monto de la indemnización por lucro cesante, ya que, a manera de ejemplo, una incapacidad penal determinada para efectos de adecuación típica no necesariamente habrá de representar en todos los casos la verdadera lesión patrimonial que se ocasiona. Piénsese en el caso del virtuoso pintor o escultor a quien se le fija una incapacidad para trabajar de cinco días por una lesión sufrida en su mano, la cual en su caso concreto le implica la imposibilidad de trabajar en su delicado arte por espacio de un mes. Por lo tanto, no “interesa la incapacidad para trabajar penal, que generalmente fijan los médicos legistas, sino la incapacidad concreta, que para la labor concreta va a sufrir el perjudicado”^[xxv]. Una vez se determina en concreto cuál será la incapacidad real de la persona, restaría demostrar la productividad media de aquella, y así es posible fijar el monto de los perjuicios materiales por lucro cesante.

Como es natural, la determinación de los perjuicios crecerá en dificultad según la clase de delito, pues serán mayores las variantes a considerar según se trate, por ejemplo, de un delito de lesiones personales con secuelas permanentes y no de uno de efectos solo transitorios, pudiéndose decir otro tanto cuando acontece la muerte, pues que en estos casos es fundamental, para fijar la productividad de la persona, analizar variantes como la de la vida probable o supervivencia, aspectos todos a los que se refiere ampliamente Martínez Rave en su obra sobre la responsabilidad extracontractual en Colombia, documento de obligada referencia para un adecuado entendimiento de los varios procedimientos a seguir para cuantificar los perjuicios derivados de la conducta que ocasiona daño.

1. Perjuicios morales

Son aquellos que afectan a la persona, en cualquiera de sus esferas que no sea la patrimonial: “Todo tipo de quebrantos, de carácter no patrimonial que la víctima sufre”^[xxvi] como consecuencia del hecho punible.

Se trata de daños de muy difícil cuantificación pecuniaria, pues por su misma naturaleza normalmente no registran una evidencia física del perjuicio, por manera que carecen de bases objetivas que permitan su cuantificación, razón por la cual la legislación colombiana ha optado tradicionalmente por una fórmula de cuantificación en gramos oro, hoy en salarios mínimos legales, donde el arbitrium iudicis juega papel preponderante, o, si se quiere, exclusivo.

Aunque el Código Civil solo se refiere a los perjuicios materiales, de tiempo ha tanto la jurisprudencia como la doctrina colombianas han aceptado la clasificación de esta clase de perjuicios en morales objetivados y morales subjetivos o pretium doloris, distinción que no aparece en la legislación penal, ni adjetiva ni sustancial, pues solo se refiere de manera general a los perjuicios materiales y morales, omitiendo también, como se dijo, cualquier referencia a los inicialmente llamados perjuicios fisiológicos o perjuicios de placer.

– Perjuicios morales objetivados y perjuicios subjetivos o “pretium doloris”

Si los perjuicios morales objetivados tienen que ver con las repercusiones económicas de las angustias o impactos sicológicos, y los subjetivos con la angustia, dolor o malestar que se sufre por la pérdida de un ser querido –según dice Martínez Rave–, no existirían mayores dificultades para valorar los primeros, pese a que en ocasiones pueden confundirse con el lucro cesante, siempre y cuando se cuente con elementos que “permitan tasar, económicamente hablando, las repercusiones de las angustias o complejos. Inclusive se ha aceptado que pueden ser materia de dictamen pericial”^[xxvii].

Por el contrario, cuando se trata de cuantificar los perjuicios morales subjetivos la dificultad es innegable, pues es tarea harto difícil la de ponerle precio al dolor, a la tristeza sufrida por la muerte de un ser querido; razón por la cual en la tarea de su cuantificación entran en juego las propias emociones y el subjetivismo de quien debe adelantar dicha labor: de ahí que se llegara incluso a afirmar que como el dolor no tiene precio no es susceptible de ser indemnizado, con lo cual se desconocía el concepto de indemnización, que, como se dijo, implica dejar indemne a la persona, lo cual puede tener lugar cuando se le compensa por el dolor padecido.

Y debe ponerse de presente que el nacimiento del perjuicio moral no puede buscarse solo en las actividades delictivas, pues si bien el Código Civil no se refiere a esta clase de perjuicios, por lo cual algunos han afirmado que no pueden demandarse frente a la responsabilidad contractual, es lo cierto que el Código de Comercio expresamente se refirió a ellos cuando se ocupaba en su artículo 1006, antes de su derogatoria por la Ley 1564 de 2012,  del contrato de transporte.

Sobre el daño moral ha dicho la Corte Suprema de Justicia:

La Corte en innumerables ocasiones ha tenido oportunidad de referirse a los perjuicios que deben ser indemnizados cuando la muerte de una persona es resultado de un acto civilmente ilícito. Ha dicho, en efecto, y ahora lo reitera, que tales perjuicios pueden ser de tres clases: materiales, morales objetivados y morales puramente subjetivos (pretium doloris), y que estos últimos, a su vez, pueden representar el daño padecido por la parte social o por la parte afectiva del patrimonio moral; que los dos primeros, aun actuales o futuros, para ser resarcibles se requiere en todo caso que sean ciertos y que estén plenamente demostrados, y que su monto sea susceptible de ser avaluado pericialmente. En cuanto a los morales subjetivos, por su propia y especial naturaleza la jurisprudencia ha aceptado que cuando se trata de la muerte de un ser querido su existencia se presume (G. J., t. lv, pp. 412 y 420), pero que por su misma índole en todo caso están sujetos a una normación especialísima […]

Considera la Corte –dijo esta en sentencia de casación civil del 29 de mayo de 1954– que establecida la existencia del daño, sin la cual no puede hacerse la declaración de responsabilidad, queda tan solo por determinar la exacta extensión del perjuicio que debe ser reparado, ya que el derecho no impone al responsable del acto culposo la obligación de responder por todas las consecuencias, cualesquiera que sean, derivadas de su acto, pues semejante responsabilidad sería gravemente desquiciadora de la sociedad misma, que el derecho trata de regular y favorecer, sino de aquellas que se derivan directa e indirectamente del acto culposo.

Tanto la jurisprudencia como la doctrina admiten que el perjuicio debe ser reparado en toda extensión en que sea cierto.

No solo el perjuicio actual es cierto, sino también el perjuicio futuro, pero no lo es el perjuicio simplemente hipotético. La jurisprudencia califica el perjuicio futuro de cierto y ordena repararlo cuando su evaluación es inmediatamente posible, al mismo título que el perjuicio actual. La Corte de Casación francesa –dice Chapus– se ha esforzado en ciertas sentencias por enunciar esta doctrina en términos no dudosos y ha declarado que, “si no es posible decretar la reparación de un perjuicio puramente eventual, sucede de otro modo cuando el perjuicio, aunque futuro, aparece al juez como la prolongación cierta y directa de un estado de cosas actual que es susceptible de evaluación inmediata” […]

Los perjuicios morales subjetivos. Solo resta por considerar, pues, lo referente a los perjuicios morales subjetivos, cuya existencia se presume en casos como el presente, según lo ha dicho esta Corporación, por la estrecha relación de consanguinidad entre la víctima y los demandantes, por los lazos de afecto que tal parentesco crea y por el sufrimiento moral que a no dudarlo debió ocasionarles a éstos la muerte de su hijo. Por el aspecto de los perjuicios morales es obvio que la muerte o invalidez accidentales de una persona pueden herir los sentimientos más o menos intensos y profundos. En principio, todos estos ofendidos estarían legitimados por el daño que cada uno de ellos recibe para demandar la reparación correspondiente, pero […] la doctrina y la jurisprudencia han considerado necesario reservar ese derecho a aquellas personas que por sus estrechas vinculaciones de familia con la víctima del accidente se hallan en situación que por lo regular permite presumir, con la certeza que requiere todo daño resarcible, la intensa aflicción que les causa la pérdida del cónyuge o de un pariente próximo. Obvio es que, derivándose fundamentalmente este derecho de las relaciones de familia, el demandante del resarcimiento de daños morales solo ha de legitimarse en causa mediante la demostración de tales relaciones con las respectivas partidas de su estado civil^[xxviii].

– Naturaleza y prueba del daño moral

En principio, todos estos ofendidos estarían legitimados por el daño moral que cada uno de ellos recibe para demandar la reparación correspondiente; pero como el reconocimiento indeterminado de este derecho podría dar lugar a una ilimitada multiplicidad de acciones de resarcimiento, la doctrina y la jurisprudencia han considerado necesario reservar este derecho a aquellas personas que, por sus estrechas vinculaciones de familia con la víctima del accidente, se hallan en situación que por lo regular permite presumir, con la certeza que requiere todo daño resarcible, “la intensa aflicción que les causa la pérdida del cónyuge o de un pariente próximo”, de donde se sigue que, originándose el ameritado derecho en las relaciones de familia, el demandante del resarcimiento por daños morales quedará legitimado en causa demostrando, con prueba idónea, desde luego, la real existencia de tales relaciones.

En segundo lugar, es del caso hacer ver que cuando se predica del daño moral que debe ser cierto para que haya lugar a su reparación se alude sin duda a la necesidad de que obre la prueba, tanto de su existencia como de la intensidad que lo resalta, prueba que en la mayor parte de los supuestos depende en últimas de la correcta aplicación, no de presunciones legales, que en este ámbito, la verdad sea dicha, el ordenamiento positivo no consagra en parte alguna, sino de simples presunciones de hombre cuyo papel es aquí de grande importancia, toda vez que quien pretenda ser compensado por el dolor sufrido a raíz de la muerte de un ser querido tendrá que poner en evidencia –según se lee en brillantes páginas que forman parte de los anales de jurisprudencia administrativa nacional– no solo el quebranto que constituye factor atributivo de la responsabilidad ajena “sino su vinculación con el occiso […] su intimidad con él, el grado de su solidaridad y, por lo mismo, la realidad de su afectación singular y la medida de ésta”, añadiéndose que a tal propósito “por sentido común y experiencia se reconocen presunciones de hombre de modo (sic) de partir del supuesto de que cada cónyuge se aflige por lo que acontezca al otro cónyuge, o los progenitores por las desgracias de sus descendientes y a la inversa, o que hay ondas de percusión sentimental entre parientes inmediatos” (Sección Tercera. 25 de febrero de 1982, aclaración de voto, conjuez Fernando Hinestrosa, exp. 1651), siendo por cierto esta línea de pensamiento la misma prohijada por la Corte (cfr. casación del 28 de febrero de 1990), hace poco menos de tres años, al proclamar sin rodeos, y con el fin de darle al tema la claridad indispensable, que cuando en el campo de la prueba del daño no patrimonial la jurisprudencia civil ha hablado de presunción “ha querido decir que ésta es judicial o de hombre”, presunción que naturalmente puede ser destruida” puesto que “necio sería negar que hay casos en los que el cariño o el amor no existe entre los miembros de una familia, o no surge con la misma intensidad que en otra, o con respecto a alguno o algunos de los integrantes del núcleo. Mas cuando esto suceda, la prueba que tienda a establecerlo o, por lo menos, a cuestionar las bases factuales sobre las que el sentimiento al que se alude suele desarrollarse –y por consiguiente a desvirtuar la inferencia que de otra manera llevaría a cabo el juez– no sería difícil, y si de hecho se incorpora al proceso el juez en su discreta soberanía la evaluará y dirá si en el caso particular sigue teniendo cabida la presunción o si, por el contrario, ésta ha quedado desvanecida”^[xxix].

Recordando que en la Sentencia C-344 de 2017 entre otras afirmaciones se indica que los perjuicios indemnizables deben demostrarse, aunque resulte lógico inferir que cuando existen relaciones materno o paterno filiales, o fraternales, o conyugales existentes, es dable presumir la ocurrencia de perjuicios morales subjetivos cuando tiene lugar, por ejemplo, la muerte violenta de alguno de quienes comparten esos vínculos.

Sin embargo, bien entendidas las cosas, aunque se presuma que la madre sufra dolor, aflicción, pesadumbre por la muerte de su hijo, debe en todo caso demostrar el perjuicio y su intensidad, para lo cual existe libertad probatoria, pues de no hacerlo no podrá acceder a indemnización alguna por este concepto, por lo que podría sostenerse que da igual no padecer un perjuicio, que padecerlo pero no poder demostrarlo.

– Persona jurídica y perjuicios morales

Si es claro que las personas naturales pueden recibir perjuicios materiales y morales, e incluso los que inicialmente se denominaron fisiológicos, en cuanto atañe a las personas jurídicas tradicionalmente se dijo que si bien eran susceptibles de recibir perjuicios materiales, de manera alguna se podía sostener que pudieran padecer daños morales, pues, en esencia, se estimaba que al corresponder su existencia a una ficción legal, no resultaba posible que sufrieran dolor, ni preocupación, porque ello era solo atributo de las personas naturales.

Hoy la jurisprudencia ha variado, primero al reconocer a la persona jurídica la existencia de un patrimonio moral, a punto que puede resultar ser sujeto pasivo del delito de injuria, y luego al aceptarse en concreto que puede sufrir perjuicios morales objetivados cuando la conducta punible pone en riesgo su existencia o merma de manera significativa su desenvolvimiento; precisión que sería predicable respecto de las personas jurídicas de derecho privado, mas no así para las de derecho público.

Y, en cuanto a los perjuicios morales subjetivos o pretium doloris, se continúa sosteniendo que no se pueden ocasionar a la persona jurídica, pues esta no puede sentir dolor.

Sobre el tema se ha dicho:

La propuesta de ataque del casacionista se relaciona con la decisión del tribunal de abstenerse de condenar a los procesados a pagar en favor del municipio de Pitalito indemnización por concepto de daños morales de orden objetivo y subjetivo, por considerar que este tipo de perjuicios “no los pueden sufrir las personas morales o jurídicas porque ellas no poseen sentimientos”, la cual considera equivocada. En idéntico sentido se pronuncia el procurador delegado, quien pide que se case la sentencia, y se condene a los procesados al pago respectivo.

Para que el juzgador pueda hacer uso de la facultad discrecional prevista en el artículo 106 del Código Penal (en armonía con lo establecido en el artículo 55 inciso 2.º del cpp) se requiere demostrar que el perjuicio moral realmente existió, que su causación se encuentra acreditada en el proceso, y que solo resta cuantificar su precio, pues no se trata, como parece entenderlo el demandante, de dejar al arbitrio del juzgador el reconocimiento de la existencia del perjuicio, sino solo de permitirle tasar racionalmente su valor dentro de los límites que la misma norma establece.

Esto imponía al demandante tener que enderezar el ataque por la vía de la violación indirecta de la ley, con el fin de demostrar la existencia de los perjuicios de orden moral causados con los ilícitos, con indicación de las pruebas que los acreditaban, y los errores de hecho o de derecho en que habrían incurrido los juzgadores en el cumplimiento de la actividad in iudicando, al negar su conocimiento.

Dicho ejercicio argumentativo resulta ser muy distinto del presentado por el impugnante, quien, como se dejó visto en el resumen del cargo, sustenta el ataque en consideraciones de carácter general sobre la afectación del buen nombre del municipio, hasta el extremo de hacer derivar la existencia de los daños morales del hecho de haberse despertado, con ocasión de la comisión de los ilícitos, un sentimiento de desconfianza por parte de prestamistas y proveedores, que en modo alguno demuestra, y que de haberse manifestado en la realidad tampoco tendrían la virtualidad de erigirse en daño de carácter moral.

Cierto es que el tribunal se equivocó al considerar que en ningún caso las personas jurídicas pueden ser sujetos pasivos de daños morales. Pero ello no quiere decir que siempre los sufran, o que surjan por el solo hecho de haberse visto involucrado su nombre en un escándalo. En reciente decisión, la Corte fijó algunas pautas sobre el particular, tras señalar que cuando se afecta el buen nombre o reputación de una persona jurídica sus consecuencias solo son estimables como detrimento resarcible si amenazan concretamente su existencia, o merman significativamente su capacidad de acción en el concierto de su desenvolvimiento, o la ponen en franca inferioridad frente a otras de igual género o especie, situaciones que no concurren en el presente caso.

Veamos lo dicho por la Sala sobre este concreto aspecto:

En relación con la segunda cuestión propuesta por el apelante, es decir, la existencia de perjuicios extrapatrimoniales, es cierto que las personas jurídicas pueden padecerlos, verbigracia cuando se afecta su buen nombre y reputación, mas tales consecuencias solo son estimables como detrimento resarcible cuando amenazan concretamente su existencia, o merman significativamente su capacidad de acción en el concierto de su desenvolvimiento o las ponen en franca inferioridad frente a otras de su género o especie, si es que se mueven en el ámbito de una competencia comercial o de la prestación de servicios apreciables por la demanda de usuarios.

Ni pensar en la modalidad de perjuicio moral subjetivo (pretium doloris), porque por su naturaleza las personas jurídicas no pueden experimentar el dolor físico o moral, salvo que la acción dañina se refleje en alguno de los socios o miembros o en la persona del representante legal, caso en el cual la propuesta de reparación deberá hacerse individualmente por quien haya sufrido daño.

En relación con las personas jurídicas de derecho público que nacen y se
desenvuelven por mandato y privilegio constitucional o legal, sin necesidad de un reconocimiento gubernativo de personería jurídica […] el desprestigio que sus servidores le ocasionan con conductas desviadas hace parte de la naturaleza, gravedad y modalidades propias de cada delito (daño público), pero en manera alguna que ponga en peligro su existencia o la disminuya considerablemente en su operatividad, porque, aun con la presencia de funcionarios corruptos, la actividad estatal no puede detenerse ni arredrarse.

Como ese deterioro de la imagen de la institución pública, que se produce por la acción delictiva del servidor público, no puede deslindarse de la esencia misma del hecho punible, ni es extraño a los fines preventivos generales y especiales que está llamada a cumplir la eventual pena, tampoco será posible individualizar un perjuicio que justifique el ejercicio simultáneo de una acción con fines compensatorios como es la civil.

En efecto, de acuerdo con el sistema penal colombiano, la sola pena está determinada para recomponer el ordenamiento jurídico violado, y es esa la manera principal como el Estado autoconstata su imperio y le confirma a los ciudadanos la vigencia de las instituciones y el derecho, además de ser un modo singular de recuperar la imagen comprometida no solo con el comportamiento del servidor que comete un delito especial o común, sino también por la conducta de cualquier particular que por la misma vía se burla de la ley.

Gracias a la regulación del artículo 104 del Código Penal, en relación con los artículos 43, 48 y 56 del cpp, que reseñan y hacen énfasis en la naturaleza privada de la acción resarcitoria (así la llegare a ejercer un ente de derecho público), el perjuicio susceptible de reclamación por la vía unitaria del proceso penal no solo debe ser real sino que debe anotarse como algo distinto a los fines que atiende la acción penal (art. 24 C. P.). Es decir, aquellas pretensiones que apuntan a una reposición de la imagen deteriorada de la institución agraviada, como se pregona en el caso, quedan satisfechas con el desarrollo del objeto principal del proceso penal, como consecuencia de la ordenación o reordenación de la convivencia o de los fines colectivos y/o estatales que se buscan con la pena, sin que sea procedente acudir a una excesiva y extraña compensación monetaria o simbólica que no puede justificarse en otra realidad dañina que pueda permanecer después de la sanción principal. Cosa distinta es que ese efecto nocivo consustancial al delito se extienda a otras personas o aun en el mismo titular del bien jurídico, después de presupuestada la pena, como ocurre patéticamente, por ejemplo, con el ciudadano que es víctima de una exacción por la vía de un injusto de concusión (atentado contra la administración pública) (auto de segunda instancia, 11 de febrero de 1999,
M. P.: Jorge Aníbal Gómez Gallego)^[xxx].

Para finalizar, en razón de su claridad, y por tratarse de uno de los pronunciamientos jurisprudenciales que más ilustran sobre el tema, transcribimos a continuación apartes de las enseñanzas del Consejo de Estado:

Sabido es que la reparación del daño moral (pretium doloris o Schmerzgeld) ha tenido opositores por considerar que resulta inmoral intentar indemnizar con bienes materiales valores de orden espiritual. Así, para Ripert “sería profundamente inmoral afirmar que quien ha sido afectado en sus sentimientos haya de consolarse de golpe merced de (sic) la indemnización que habrá de recibir”^[xxxi]. Esta posición tenía como fundamento el aforismo “las lágrimas no se pagan”, o, como decía la jurisprudencia del Consejo de Estado francés, les larmes ne se monnayent point (las lágrimas nunca se amonedan).

Esa negativa se fundamentó en el error de identificar la naturaleza del daño patrimonial y moral, a partir de la noción de daño, sin persuadirse de que se trata de fenómenos diversos, y de limitar el concepto de reparación al de restablecimiento de las cosas al estado en que se encontraban antes del daño. Por lo tanto, se formulaba como objeción que el dinero no podía eliminar el dolor causado y que, de ser ello posible, el precio de la indemnización estaría determinado por la gravedad de la culpa, lo cual convertiría la reparación en una pena, concepto ajeno hoy día a la responsabilidad.

Intentando avanzar sobre el tema, pero siempre con el prejuicio de que el daño meramente afectivo no es indemnizable, algunos autores aceptaron la reparación pero de las consecuencias patrimoniales de los daños morales, lo que se ha dado en llamar el daño moral objetivado o daño patrimonial indirecto y que hoy la jurisprudencia ha identificado claramente como lucro cesante^[xxxii].

Para los Mazeaud y Tunc la reparación del perjuicio moral no solo es admisible sino que además se impone por razones de equidad. Afirman:

“Es inexacto pretender que la reparación del perjuicio moral se opone a los principios fundamentales que rigen la responsabilidad civil. En derecho, esa reparación se impone por lo tanto. Se impone también ante la equidad y es una consideración que resultaría vano querer despreciar. Parecería chocante, en una civilización avanzada como la nuestra, que fuera posible, sin incurrir en ninguna responsabilidad civil, lesionar los sentimientos más elevados y más nobles de nuestros semejantes, mientras que el menor atentado contra su patrimonio origina reparación”^[xxxiii].

En contra de la opinión de quienes se oponen a la indemnización del perjuicio moral, estos autores afirman que “reparar no es siempre rehacer lo que se ha destruido; casi siempre suele ser darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. El verdadero carácter del resarcimiento de los daños y perjuicios es un papel satisfactorio”^[xxxiv].

En legislaciones como la alemana se ha regulado la procedencia del daño moral pero solo en casos específicos como “los daños a la salud o al cuerpo, privación de la libertad y delitos contra la moral de la mujer”^[xxxv].

En la jurisprudencia nacional, el primer antecedente sobre el reconocimiento de perjuicios morales fue la sentencia de casación proferida por la Corte Suprema de Justicia el 21 de julio de 1992 (sic), en la cual se consideró que los artículos 2341 y 2356 del Código Civil extienden la reparación a todo daño inferido, de manera que no puede limitarse únicamente al patrimonial, pues el derecho de propiedad “es solo una parte del conjunto de los elementos que integran la persona como sujeto de derechos”.

El desarrollo del tema en la jurisprudencia nacional ha ido en evolución, al punto que hoy se admite inclusive la posibilidad de reclamar indemnización por los perjuicios morales causados por el daño o pérdida de las cosas, a condición de demostrar plenamente su existencia, pues tal perjuicio no se presume^[xxxvi]. Igualmente, en materia contractual, si bien la jurisprudencia ha sido reacia a reconocerlo, no se niega su procedencia en el evento de que se presentare lesión a alguno de los bienes extrapatrimoniales (honor, reputación, etc.) y estuviese demostrada en el expediente^[xxxvii].

Esto significa que en la jurisprudencia nacional la negativa a reconocer perjuicios morales a los demandantes en los casos concretos se ha fundamentado en razones de orden jurídico, en cuanto no se hallen acreditados los requisitos que debe reunir el perjuicio para que sea indemnizable, esto es, que sea cierto, concreto y personal, y no en razones de orden ético o filosófico.

La determinación de la naturaleza del daño moral ha ofrecido a la doctrina serias dificultades. Su definición se ha dado por oposición al daño patrimonial. Pero definirlo como daño extrapatrimonial resulta inexacto, dado que dentro de esta noción también se incluye el denominado perjuicio fisiológico^[xxxviii].

El argentino Orgaz ofrece un criterio esclarecedor al respecto. Afirma que “la distinción entre las dos categorías de daño no depende, en conclusión, de la índole de derechos afectados sino tan solo de la repercusión que tenga el acto ilícito sobre el patrimonio de la víctima”^[xxxix] y Jorge Peirano Facio agrega: “Naturalmente, en cuanto a tal repercusión debe precisarse, aunque no lo digan los partidarios de esta tesis, que ella debe ser apreciada en el momento de producirse el daño (en tanto que éste integra el concepto de responsabilidad extracontractual), y no en el periodo de la reparación, ya que en este aspecto incluso el daño moral, si se admite su reparación, incide sobre el patrimonio de la víctima en tanto que se entiende que una suma de dinero puede colmar la lesión infligida por él”^[xl].

Para Scognamiglio los daños morales son “esos dolores, padecimientos, etc., que pueden presentarse solamente como secuela de los daños infligidos a la persona. Que no son entonces daños propiamente dichos, y que, por otra parte, constituyen un sacrificio de intereses puramente morales, que justifican una extensión del resarcimiento, esta vez con función principalmente satisfactoria”^[xli].

Para que haya lugar a la reparación del perjuicio basta que el padecimiento sea fundado, sin que se requiera acreditar ningún requisito adicional. Corresponde al juez tasar discrecionalmente^[xlii] la cuantía de su reparación, teniendo en cuenta las condiciones particulares de la víctima y la gravedad objetiva de la lesión. La intensidad del daño es apreciable por sus manifestaciones externas; por esto se admite para su demostración cualquier tipo de prueba. Sin embargo, la jurisprudencia presume su existencia en casos como el de la muerte de los parientes más allegados.

En razón de la imposibilidad de asignar una medida patrimonial exacta frente al dolor, pero ante la necesidad de conceder indemnizaciones semejantes en casos similares, la jurisprudencia ha fijado unos criterios mínimos. Así ha optado por el reconocimiento de una indemnización equivalente a 1.000 gramos oro para los padres, hijos y cónyuge del fallecido^[xliii], o de 500 gramos oro para los hermanos de la víctima^[xliv].

1. Perjuicios fisiológicos o perjuicios de placer o daños a la vida de relación o alteración grave de las condiciones de existencia

Respecto de la terminología al parecer ya superada alusiva a los perjuicios fisiológicos, éstos fueron aceptados por el Consejo de Estado como una modalidad de perjuicios independientes de los patrimoniales y de los extrapatrimoniales, al decir:

Con apoyo en el artículo 90 de la Constitución Nacional, que dispone que el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o por la omisión de las autoridades públicas; con la filosofía que enseña que “toda interpretación que tienda a ampliar el ámbito de la responsabilidad es preferible a la que lo restrinja” (Arturo Alessandri Rodríguez. De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil, t. 1, p. 211); con el manejo del principio general del derecho que predica que la indemnización debe dejar “indemne” a la víctima del daño injusto, esto es, debe procurar una reparación integral del detrimento que dicho daño ha causado en el patrimonio material y espiritual de la víctima, y con conciencia plena del valor que tiene la persona humana, no dentro del marco materialista, que lo aprecia en términos puramente matemáticos, para concluir que es un simple animal, un objeto mínimo en el organismo enorme y siempre mutable que se llama naturaleza, por lo cual su vida solo se explica por la materia en movimiento; ni tampoco dentro de una perspectiva simplemente humanista, que predica que el hombre es la forma más alta de ser que haya evolucionado en el universo material, pero sí con una visión cristiana del hombre, que lo ve como un ser biológico con un cuerpo físico, y también como un ser espiritual, que eleva la escala de sus conceptos al mundo maravilloso del pensamiento, la Sala procede a dar el paso jurisprudencial en virtud del cual hay lugar, en casos como el presente, al reconocimiento y pago del perjuicio fisiológico o a la vida de relación. Este debe distinguirse en forma clara del daño material, en su modalidad de daño emergente y lucro cesante, y también de los perjuicios morales subjetivos. Mientras que el primero impone una reparación de la lesión pecuniaria causada al patrimonio, y el segundo busca darle a la víctima la posibilidad de remediar en parte “no solo las angustias y depresiones producidas por el hecho lesivo, sino también el dolor físico que en un momento determinado pueda sufrir la víctima de un accidente” (Javier Tamayo Jaramillo. De la responsabilidad civil, t. ii, p. 139), el perjuicio fisiológico o a la vida de relación, exige que se repare la pérdida de la posibilidad de realizar “otras actividades vitales, que aunque no producen rendimiento patrimonial, hacen agradable la existencia” (ibíd., p. 144)^[xlv].

Dígase, por último, que al ser superada la noción de perjuicios fisiológicos por la de daños a la vida de relación, el Consejo de Estado encontró que esta denominación no resultaba suficiente para abarcar eventos de la vida que debían enmarcarse bajo dicho concepto, y por ello optó por reemplazarla con la  denominación de alteraciones graves a las condiciones de existencia, lo cual tuvo lugar con decisión de agosto 15 de 2007^[xlvi] donde se afirmó, citando a la doctrina, que “para que se estructure en forma autónoma el perjuicio de alteración de las condiciones de existencia, se requerirá de una connotación calificada en la vida del sujeto, que en verdad modifique en modo superlativo sus condiciones habituales, en aspectos significativos de la normalidad que el individuo llevaba y que evidencien efectivamente un trastocamiento de los roles cotidianos, a efectos de que la alteración sea entitativa de un perjuicio autónomo, pues no cualquier modificación o incomodidad sin solución de continuidad podría llegar a configurar este perjuicio, se requiere que el mismo tenga significado, sentido y afectación en la vida de quien lo padece. (Gil Botero, Enrique. Temas de responsabilidad extracontractual del Estado, 3^a ed., Comlibros, 2006, p. 98).

Como se recuerda en la providencia C-344 de 2017 antes mencionada, la sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2014, rad. 66001-23-31-000-2001-00731-01 (26251) a través de lo que se denominó la “constitucionalización del derecho de daños”, precisó, según se dijo, cuáles son los perjuicios inmateriales, con lo que, en últimas, se admitió una nueva terminología, permitiéndose hablar de perjuicios por afectación de derechos convencional y/o constitucionalmente protegidos.

[i] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, radicación 54001-23-31-000-1997-02919-01, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

^[ii]    Encarna Roca. Derecho de daños, 2ª ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 1998, p. 124.

^[iii]    Gilberto Martínez Rave. La responsabilidad civil extracontractual en Colombia, 4ª ed., Medellín, Dike, 1988, p. 169.

^[iv]    El artículo 1613 del Código Civil dice: “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento”. “Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente”.

^[v]    Artículo 1614: “Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o haberse cumplido imperfectamente o de haberse retardado su cumplimiento”.

^[vi]    Mariano Yzquierdo Tolzada. Aspectos civiles del nuevo Código Penal, Madrid, Dykinson, 1997, pp. 78 y 79.

^[vii]   Así, al establecer la responsabilidad contractual (art. 1101), o en la regulación de cosas tan diversas como la promoción de la tutela (art. 229), la accesión inmobiliaria (art. 360), el usufructo (art. 511), las servidumbres de aguas (art. 562), los testamentos ológrafo, abierto y cerrado (arts. 690, 705 y 712, respectivamente), la rescisión del contrato (art. 1298), la compraventa con vicios ocultos (art. 1486), el arrendamiento (art. 1571), la sociedad (art. 1686), el mandato (art. 1729), la fianza (art. 1838), etc.

^[viii]  Como ocurre además en la casi totalidad de los preceptos dedicados a la responsabilidad extracontractual (arts. 1902 y ss.), pero también en normas sobre medianería (art. 576), resolución de obligaciones recíprocas (art. 1124), obligaciones solidarias (art. 1147), etc.

^[ix]    Así en la accesión mobiliaria (arts. 379, 382 y 383), la gestión de negocios ajenos (arts. 1889 y 1893), la renuncia del mandatario (art. 1736), la responsabilidad del administrador de la herencia (art. 1031), etc.

^[x]    Gómez Orbaneja. “La acción civil del delito”, en rdp, 1949, p. 212, que efectúa un repaso a través de los criterios formulados para llegar a la conclusión de que reparación de daños e indemnización de perjuicios son la misma cosa.

^[xi]    Ibíd., p. 214.

^[xii]   Ibíd., p. 213.

^[xiii]  Ibíd., p. 215.

^[xiv]  Martínez Rave. La responsabilidad civil, cit., p. 380.

^[xv]   Cristóbal Montes. El incumplimiento de la obligaciones, Madrid, 1989, pp. 249 y 250, citado por Yzquierdo Tolzada. Aspectos civiles, cit.

^[xvi]  Martínez Rave. La responsabilidad civil, cit., p. 303.

^[xvii]  Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 12 de septiembre de 1996, M. P.: Nicolás Bechara Simancas, en Código Civil Legis, § 11683, p. 1040.

^[xviii] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 25 de octubre de 1994, M. P.: Eduardo García Sarmiento, en Código Civil Legis, § 11675, p. 1037.

^[xix]  Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 24 de junio de 1996, M. P.: Pedro Lafont Pianetta, exp. 4662.

^[xx]   Eduardo A. Zannoni. El daño en la responsabilidad civil, Buenos Aires, 1987, p. 67, citado por Yzquierdo Tolzada. Aspectos civiles, cit., p. 112.

^[xxi]  Ídem.

^[xxii]  Ibíd., pp. 112 y ss.

^[xxiii] Cfr. ibíd., p. 114.

^[xxiv] Henri y León Mazeaud y André Tunc. Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil, t. iii, vol. 1, Buenos Aires, Jurídicas Europa-América, 1997, § 1165, p. 663.

^[xxv] Cfr. Martínez Rave. La responsabilidad civil, cit., p. 308.

^[xxvi] Roca. Derecho de daños, cit., p. 125.

^[xxvii] Cfr. Martínez Rave La responsabilidad civil, cit., p. 343.

^[xxviii]        Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 11 de mayo de 1976, en Código Civil Legis, § 11668, p. 1034.

^[xxix]   Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 24 de noviembre de 1992, M. P.: Carlos Esteban Jaramillo Schlos, exp. 3382, en Código Civil Legis, § 11670, p. 1036.

^[xxx]    Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 29 de mayo de 2000, M. P.: Fernando Arboleda Ripoll, exp. 16441, en Jurisprudencia y Doctrina, t. xxix, n.º 344, Bogotá, Legis, pp. 1440 y 1441.

^[xxxi]   Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales. Sentencia del 20 de mayo de 1952, citada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 13 de abril de 2000, M. P.: Ricardo Hoyos Duque, nota n.º 3, en Jurisprudencia y Doctrina, t. xxix, n.º 343, Bogotá, Legis, p. 1205.

^[xxxii]   Al respecto ver, por ejemplo, la sentencia de esta sección del 3 de mayo de 1990, exp. 5497, nota n.º 4, referida por el Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 13 de abril de 2000, cit., p. 1205.

^[xxxiii]  Henri y Leon Mazeaud y André Tunc. Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, 5.ª, Buenos Aires, Jurídicas Europa-América, 1977, t. i, vol. i, p. 441, mencionado por el Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 13 de abril de 2000, cit., p. 1205.

^[xxxiv]  Mazeaud y Tunc. Ob. cit., p. 438, mencionado por el Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 13 de abril de 2000, cit., p. 1206.

^[xxxv]  Roberto A. Vásquez Ferreyra. Responsabilidad por daños (Elementos), Buenos Aires, Depalma, 1993, p. 181, mencionado por el Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 13 de abril de 2000, cit., p. 1206.

^[xxxvi]  Sentencias del 5 de octubre de 1989, exp. 5320, 7 de abril de 1994, exp. 9367, y 11 de noviembre de 1999, exp. 12652, entre otras. Citadas por el Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 13 de abril de 2000, cit., p. 1206.

^[xxxvii] Cfr. sentencia de esta sección del 10 de marzo de 1997, exp. 10038, citada por el Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 13 de abril de 2000, cit., p. 1206.

^[xxxviii] Al respecto pueden consultarse las sentencias de esta sección del 6 de mayo de 1993, exp. 7498, y 25 de septiembre de 1997, exp. 10241. Allí también podrían incluirse el daño sexual, el juvenil y el estético, entre otros. La doctrina francesa distingue el dolor moral del perjuicio moral no afectivo, entendiendo por este último el que se deriva de los atentados a las libertades y derechos fundamentales como el honor y la reputación o el derecho moral de un autor sobre su obra. Cfr. Michelle Paillet. La responsabilité administrative, Paris, Dalloz, 1996, pp. 219 y ss. Esta sección, en sentencia del 31 de enero de 1989, exp. 5284, reconoció perjuicios morales a los autores de un diseño que fue reproducido sin su autorización en la emisión de una estampilla por la administración postal, que además omitió el nombre de sus creadores en la misma. Citado por el Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 13 de abril de 2000, cit., p. 1206.

^[xxxix]  Citado por Jorge Peirano Facio. Responsabilidad extracontractual, 3.ª ed., Bogotá, Temis, 1981, p. 380. En Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 13 de abril de 2000, cit., p. 1206.

^[xl]      Ob. cit., p. 380. Citado por el Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 13 de abril de 2000, cit., p. 1206.

^[xli]     Renato Scognamiglio. El daño moral. Contribución a la teoría del daño extracontractual, Bogotá, Antares, 1962, p. 46. Citado por el Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 13 de abril de 2000, cit., p. 1207.

^[xlii]     La Corte Constitucional precisó la distinción entre discrecionalidad y arbitrariedad en estos términos: “No debe confundirse lo arbitrario con lo discrecional. En lo arbitrario se expresa el capricho individual de quien ejerce el poder sin sujeción a la ley. El poder discrecional, por el contrario, está sometido a normas inviolables como las reglas de derecho preexistentes en cabeza del órgano o funcionario competente para adoptar la decisión en cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, a fin de proteger la vida, honra y bienes de los asociados, así como sus derechos y libertades”: Sentencia C-031 del 2 de febrero de 1995, citada por el Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 13 de abril de 2000, cit., p. 1207.

^[xliii]    En sentencia del 13 de febrero de 1978 la Corporación aplicó la limitación de la reparación del perjuicio moral prevista en el artículo 95 del Código Penal de 1936, pero actualizó dicha suma a la fecha del fallo, por considerar que $2.000 de 1937 equivalían a 1.000 gramos oro en 1978. Este criterio fue recogido posteriormente en el artículo 106 del Código Penal de 1980. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia se ha negado de manera reiterada a aplicar la norma del estatuto penal porque a su juicio la misma se refiere a la indemnización del daño moral que tiene origen exclusivo en la violación de la ley penal. No obstante, en sentencia del 5 de mayo de 1999, expediente 4978, incrementó el valor de la indemnización que tradicionalmente venía reconociendo y señaló a favor de la demandante la suma de $10’000.000 por perjuicios morales, por considerar que dicha suma “cumple la función satisfactoria que le es propia”. Citada por el Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 13 de abril de 2000, cit., p. 1207.

^[xliv]    Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 13 de abril de 2000, cit., pp. 1205 a 1207.

^[xlv]     Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 6 de mayo de 1993, M. P.: Julio César Uribe Acosta.

^[xlvi]    Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 15 de agosto de 2007, C. P. Mauricio Fajardo Gómez, Radicación 19001-23-31-000-2003-00385-01.

Comentario por Vicente Emilio Gaviria:

Dr. Vicente Emilio Gaviria, Mg., profesor del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia.

6 de abril, 2026

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Partiendo de esta disposición que data del año 2000, lo primero que se impone aclarar es que como allí se indica que la acción indemnizatoria se ejercitará en la forma señalada por el Código de Procedimiento Penal, dada la actual  vigencia sincrónica de dos códigos diferentes, el de la Ley 600 de 2000 y el de la Ley 906 de 2004, según el de la primera, su ejercicio tendrá lugar, dentro del proceso penal, a través de la constitución en parte civil, mientras que para la normatividad de 2004, ello tendrá lugar luego de terminado el proceso penal, dentro del incidente de reparación integral. En los dos casos, quien se considere legitimado puede pretermitir acudir ante los jueces penales, haciéndolo directamente ante la jurisdicción civil.

Ahora bien. En el artículo 45 de la Ley 600 de 2000, cuando se alude a los titulares de la acción civil y en lo que evidentemente es un contraste con la regulación del artículo 96 de la Ley 599 de la misma anualidad, se indica entre ellos a las personas naturales y las personas jurídicas perjudicadas con el hecho punible, lo mismo que a los herederos o sucesores de aquellas, indicando que su ejercicio se efectuará en la forma prescrita por el Código de Procedimiento Penal.

Contrario a lo que pudiere pensarse e incluso para intentar explicar por qué en la ley 599 solo se habló de sucesores, mientras que en la Ley 600 se alude a herederos o sucesores, es del caso indicar que las alusiones a estos términos no son una innecesaria repetición, pues es claro que se trata de conceptos diferentes, ya que si bien el heredero puede ser considerado sucesor del causante, el sucesor no es siempre un heredero, pues puede serlo quien sustituye a otro en la titularidad de una relación, entrando a tomar el lugar de otro, lo cual puede ocurrir por diversas causas; entre ellas: 1. La sucesión mortis causa; 2. La universal o singular, según el objeto sea una universalidad o una cosa singular; 3. La voluntaria o constitutiva, dependiendo de que quien transmita deje de ser o no titular del derecho, como acontece en el usufructo; 4. La voluntaria o necesaria, según corresponda a la voluntad de la ley o de las personas, como la usucapión y la accesión; 5. La definitiva o provisional, lo cual dependerá de que se encuentre libre o no de una condición que la extingue^[1].

Así lo anterior, es titular de la acción civil no solo quien se vio perjudicado con el delito o el heredero de este, sino también quien los sucede en la relación litigiosa, por virtud de una cesión de crédito (art. 1959 C. C.) o del derecho de herencia (art. 1967 C. C.), o, más concretamente, cuando se cede el derecho litigioso a que se refiere el artículo 1969 del estatuto civil, al disponer que se cede un derecho litigioso “cuando el objeto directo de la cesión es el evento de la litis del que no se hace responsable el cedente”.

Carnelutti, sentando la diferencia existente entre parte del proceso y parte del delito, señala a quien denomina el dañado como parte sustancial pasiva del delito, entendiendo por tal a cualquier persona que sufre un daño.

Y agrega el citado autor:

Siendo el daño la lesión de un interés, ayudan aquí algunas nociones que ofrece la teoría general del derecho, como son las del interés, de la solidaridad y de la incompatibilidad de los intereses, para demostrar aquel carácter de indeterminación […] Precisamente el daño se extiende en torno del delito como un cerco: ninguna imagen es a este respecto más eficaz que la de la piedra que, al caer sobre la superficie de un agua tranquila, dibuja en ella, al propagarse las pequeñas ondas, una serie de círculos concéntricos cada vez más amplios y cada vez menos claros hasta hacerse imperceptibles. La verificación de esta idea puede hacerse, con mucha eficacia, sobre una hipótesis de lesión personal grave, que ocasione inhabilitación permanente y absoluta para el trabajo; sería una equivocación creer que el perjudicado sea solamente aquél cuyo cuerpo ha padecido la lesión; cualquiera comprende que el daño se extiende a sus parientes, o a aquellos que se benefician de su trabajo o de sus ganancias, a sus amigos y así, sucesivamente, a la sociedad entera; si cuando se trata de un trabajador ordinario la sociedad entera aparece tan levemente dañada que la onda, en este caso, a simple vista no se percibe ya, cuando en su lugar se ponga a un hombre de ciencia o a un artista de altísima fama puede resultar perceptible no solo el daño de la nación sino hasta el de la humanidad.

Por esa vía se llega, precisamente, a concebir la societas o el pueblo, si queremos llamarlo así, que constituye la sustancia del Estado, no tanto como el sujeto pasivo cuanto como un sujeto pasivo del daño del delito. Esta concepción, que se oculta en el pensamiento de todos los penalistas, es exacta en cuanto el pueblo o la sociedad se encuadre en el concepto de la parte en sentido sustancial.

De delito en delito varía la intensidad del daño social; hay delitos en los cuales el daño social es de dosis mínima y hasta imponderable; pero si dispusiésemos de instrumentos idóneos para poner de relieve también estas dosis, su presencia resultaría constatada en todos los casos. No hay, en otras palabras, un ciudadano que se desinterese de una manera absoluta frente a ningún delito. Esto no quita para que, por debajo de cierto límite, su dosis de interés pierda toda eficacia práctica^[2].

Evidente resulta entonces que, teniendo el delito la potencialidad para ocasionar daño, éste no lo recibe de manera exclusiva el titular del bien jurídico ofendido, sino que también pueden resultar perjudicados con él otras personas, en virtud de su relación directa o indirecta con la víctima de la conducta, como podría ocurrir en el evento en que un temible criminal huye de la cárcel (fuga de presos) y esta conducta le ocasiona perjuicios morales al testigo valeroso que con su atestación permitió la condena de aquél.

1. Perjuicios directos e indirectos

La Corte Suprema de Justicia, a efectos de evitar lo que se ha denominado constitución de partes civiles en cascada, ha dicho que solo está legitimado para tener tal calidad quien recibe daño inmediato con el delito, o es el titular del bien jurídico tutelado, posición que se nos antoja ilegal, como que sería violatoria del artículo 1494 del Código Civil y disposiciones concordantes, pues en parte alguna la legislación, al referirse a la indemnización de perjuicios, limita ésta para determinadas personas, pues la regla general es que los perjuicios que provienen del delito deben ser indemnizados; en otras palabras, siempre que exista un perjuicio proveniente de un delito, como éste se genera por virtud de una actividad antijurídica, tiene derecho quien lo padece a obtener la correspondiente indemnización, como que resultaría contrario al más elemental sentido de justicia y equidad impedirle acceder a la jurisdicción pretextando que sus perjuicios no pueden ser indemnizados por no ser considerados directos.

No obstante lo anterior, entendemos las dificultades prácticas que podrían presentarse en el interior del proceso penal en caso de admitir a cualquier persona como parte civil, pues ello comportaría graves consecuencias, en particular en relación con la reserva del sumario, pues a este podría acceder cualquier persona alegando ser perjudicada con el delito; razón por la cual pensamos que la situación de cada persona debe analizarse con la debida ponderación y mesura a efectos de no negar el ejercicio de lícitos derechos. Corresponde entonces, siguiendo las enseñanzas de Carnelutti, determinar si la insignificancia del perjuicio, el cual siempre lo sufrirá cualquier miembro de la comunidad, le hace perder toda relevancia práctica.

En todo caso, como el punto no es ni ha sido de pacífica solución, conviene traer a colación lo que al respecto ha sostenido la Corte Suprema de Justicia:

Extender el derecho de acción indemnizatoria a toda persona que hipotéticamente hubiere recibido daño con el delito sería permitir la interminable constitución de tantas partes civiles cuantas personas se sintieren lesionadas, lo que en verdad no ha querido la ley. No cabe duda que el legislador, de conformidad con los artículos 2341 del Código Civil, 224 y 125 del cpp –Decreto 050 de 1987– ha establecido este específico derecho de acción a favor de quienes realmente han sufrido daño con el delito, esto es, en beneficio de quienes en forma directa e inmediata se les irroga el perjuicio, o de sus herederos^[3].

a. Derecho de acción

Esta tradicional postura de la judicatura debe necesariamente invitar a la reflexión, pues desde nuestra óptica la misma termina prohijando un procedimiento que creemos puede implicar un claro desconocimiento del derecho de acción como manifestación específica del derecho de petición a que se refiere la Carta Fundamental.

En efecto, el derecho de acción les permite a las personas acudir ante las autoridades, en el caso de la Ley 600 de 2000, a través de una demanda de parte civil para presentar una pretensión que debe ser resuelta luego del trámite del proceso correspondiente. Para el evento de la Ley 906 de 2004,  a través de la constitución en víctima, lo cual tiene lugar de manera precaria cuando quien se considera tal se presenta por primera vez ante juez con función de control de garantías, quien de ordinario aceptar esa condición, en ocasiones bastándole la simple manifestación de la persona de que ostenta la condición de víctima,  sin que se requiera incluso la emisión de un auto con el que se acepta esa condición, la que debería ser objeto de posterior análisis al inicio de la audiencia de acusación según los términos del artículo 340 de la Ley 906.

Pero presentar la demanda de parte civil y ser admitida esta, no implica de manera necesaria que la decisión de la pretensión sea favorable, pues perfectamente puede ocurrir, y de hecho así acontece en la práctica, que la sentencia sea desestimatoria.

Pero en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la calidad de víctima en el sistema de tendencia acusatoria, aunque esta tiene derechos a reparación, verdad y justicia, como el tema patrimonial solo puede resolverse en el incidente de reparación integral, resulta claro que en las etapas del proceso penal propiamente dicho, así a la víctima se le permita solicitar medidas cautelares reales, no es factible ejercitar acción civil alguna, por lo que acontece, en forma curiosa por demás, que el titular de la acción civil puede actuar dentro del proceso penal como interviniente especial, pero solo podrá ser parte cuando ejercite propiamente la acción civil, lo cual solo ocurrirá al acudir ante la jurisdicción civil, o bien al solicitar el adelantamiento del incidente de reparación integral ante el mismo juez que adelantó el juicio.

Así las cosas, siendo que el proceso penal de la Ley 600 es ante todo declarativo y que el tema de la responsabilidad civil extracontractual que se ventila en dicho proceso se somete a las mismas reglas del proceso declarativo –al igual que ocurriría de elevarse la pretensión indemnizatoria ante la jurisdicción civil–, es de claridad meridiana que es todo el trámite procedimental el escenario en el cual habrá de discutirse y probarse si existió un perjuicio, si hubo una conducta o hecho, y si entre uno y otro existe una relación de causalidad, por manera que solo en la sentencia podrá declararse con certeza que el perjuicio existió, que el demandante lo soportó, y que, en consecuencia, es acreedor de la correspondiente indemnización.

Pero nada de lo anterior será aplicable bajo el rito del procedimiento acusatorio, pues según los términos de la Ley 906 la definición de la responsabilidad civil deberá tener lugar en el incidente de reparación integral, el cual requiere para su ejercicio que previamente exista una sentencia penal condenatoria ejecutoriada.

Y si ello es así, cuando dentro del proceso penal, por medio de una providencia interlocutoria, se rechaza la demanda de parte civil por ilegitimidad en la causa, por cuanto el demandante no sufrió un perjuicio directo, se está pretermitiendo todo el trámite procesal que, según se dijo, es necesario adelantar para llegar a una sentencia donde con autoridad sí puede definirse si el demandante es o no perjudicado con el hecho. Lo mismo puede sostenerse según los términos del artículo 103 de la Ley 906, en relación con la decisión de no reconocer a la víctima como tal en el incidente de reparación integral.

Se estaría entonces adoptando la teoría de la acción como derecho concreto de obrar, según la cual tan solo tendría acción quien basa su pretensión en el derecho material, por manera que únicamente quien tuviera la razón y el derecho podría presentar una demanda; mas, como solo en la sentencia resulta posible definir si se tenía la razón y el derecho, cuando esta fuere desestimatoria ilógicamente habría que concluir que no existía el derecho de acción, por lo que la acción sería, entonces, un derecho posterior al proceso.

b. Legitimación en la causa

Resulta entonces que, pese a tratarse del mismo tema civil, el cual no cambia de naturaleza a voluntad de la jurisdicción que se escoja para ventilar la pretensión indemnizatoria, es lo cierto que frente al proceso penal o al incidente de reparación integral, se exige en la práctica legitimación en la causa, la cual, caso de inexistir, amerita el rechazo de la demanda de parte civil o de las pretensiones, según el caso, decisión que no encuentra otra similar en el Código General del Proceso, pues no es requisito de la demanda ni de sus anexos (arts. 82 y 84 CGP) que se demuestre dicha legitimidad, amén de que el artículo 90 del estatuto procedimental civil no contempla como causal para rechazar o inadmitir la demanda, que el demandante carezca de legitimidad en la causa, principio este entendido como la actitud específica que tienen ciertas personas para demandar y otras para contradecir, todo lo cual sugiere que es perfectamente posible demandar, así la acción no se fundamente en el derecho material,  posición que se rechaza en el proceso penal o en el incidente de reparación integral, pese a tratarse de una misma materia.

Agréguese, por otra parte, que, pese a lo afirmado por la Corte Suprema de Justicia, el tenor literal del artículo 2341 del Código Civil es de claridad meridiana, y allí en parte alguna se limita la indemnización de perjuicios a los que tengan una naturaleza o calidad determinada, pues la disposición establece que “quien ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, está obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o delito cometido”.

En otras palabras, entendemos que lo que la ley dice es que todo perjuicio que provenga de un hecho ilícito  debe ser indemnizado, y si, sin más, se acepta lo que ha venido adoctrinando la jurisprudencia, habría que concluir que los perjuicios que no tienen la calidad de directos no serían entonces perjuicios, lo cual nos parece inaceptable, como incluso lo ha adoctrinado la Corte Constitucional.

Al referirse en otra ocasión la Corte al tema de la legitimatio ad causam señalaba:

Sin eufemismos hay que admitir que ese derecho responde a un interés jurídico privado y no solo a un interés de carácter general o público, y debe aceptarse que apunta a aquel daño que se causa de manera inmediata y directa con el delito. Debe ser del interés privado de la persona natural o jurídica afectada porque es la única forma en que derecho y daño se concretan en un sujeto determinado, pues si fuese público todos podrían alegar su lesión y demandar perjuicios, lo que sería absurdo. Y debe ser daño resarcible el que ha sido causado de modo inmediato o directo, porque de no ser así se caería en el abuso del derecho^[4].

También dijo la Corporación^[5]:

El tema central que la demanda se plantea bajo el cargo primero y que a juicio del casacionista llevará a la anulación en parte de lo actuado atañe con la legitimidad de la personería de […] para intervenir como parte civil dentro de las presentes diligencias, pues de esa condición concluye el censor que hubo ausencia de titularidad e interés para recurrir el auto calificatorio favorable al acusado y luego el fallo absolutivo.

Para darle respuesta a la inquietud propuesta, de utilidad resulta recordar que para la aceptación de la demanda de parte civil tan solo se requiere que aparezca razonable la posibilidad de que quien reclama el resarcimiento haya sido la persona directamente ofendida o perjudicada con la infracción, porque la prueba del perjuicio y su cuantía es precisamente motivo de debate que habrá de definirse en la sentencia respectiva, de modo que mal podría imaginarse la posibilidad de invalidar lo actuado con la intervención de la parte civil, por el solo hecho de que a la postre en el fallo se concluya que no se dio el perjuicio o que éste no logró acreditarse, o bien que el acusado no resulta, ante las consecuencias dañosas, responsable.

Cierto es que por lo general la víctima del daño y titular en el resarcimiento se deduce consultando el bien jurídicamente vulnerado o puesto en riesgo con la infracción penal.

Según se observa, si bien la Corporación puntualiza que ni los perjuicios ni su cuantía tienen que estar demostrados al momento de presentar la demanda de parte civil, como que es el proceso el escenario donde habrá de debatirse sobre el tema, nuevamente indica que los perjuicios indemnizables son solo los que provienen de manera inmediata o directa del delito, y de ello dependerá, en consecuencia, la legitimación para constituirse en parte civil.

Inmediato, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua, significa contiguo o muy cercano a otra cosa; que sucede de seguido, sin tardanza, al paso que directo es definido como lo que va de una parte a otra sin detenerse en los puntos intermedios; mediato es entendido como lo que en tiempo, lugar o grado está próximo a una cosa, mediando otra entre las dos; como el nieto respecto del abuelo; de donde podría afirmarse que únicamente aquellos perjuicios que aparecen cercanos al delito son consecuencia directa; al paso que no serían considerados perjuicios cuando, si bien aparecen cercanos al delito, media entre ellos y este algo que se interpone.

Sin embargo, de manera alguna puede afirmarse qué solo tendrán la categoría de perjuicios indemnizables los que sufre el titular del bien jurídico tutelado y los que padecen los familiares más cercanos a aquél, pues desde nuestra óptica personas por completo diferentes a aquellas pueden recibir perjuicios directos o inmediatos, como podría predicarse, a guisa de ejemplo, con los perjuicios morales que puede sufrir el amigo de la persona que fue brutalmente asesinada, o los trabajadores de la empresa que quedaron cesantes por la iliquidez en que esta entró como consecuencia de la millonaria extorsión que debió pagar su propietario.

Creemos entonces que cada caso particular demanda una evaluación que no puede someterse a teorías totalizantes, pues es lo cierto que cada conjunto de hechos, pese a la similitud que puedan tener con otros similares, tendrá siempre unas especiales características que terminan por individualizarse y diferenciarlos de otros.

Así, en el ejemplo de los trabajadores cesantes, si bien estos pueden ser considerados perjudicados con el delito de extorsión, si se tratara de un delito de hurto del vehículo de propiedad del dueño de la fábrica en tal caso no podrían alegar dicha calidad, pues si fuere el caso que alcanzaran a recibir un perjuicio moral, al compartir el dolor y la preocupación de su empleador, sería un perjuicio de tan poca identidad que perdería todo interés para el derecho.

Y creemos que son oportunas estas reflexiones dada la tendencia de algunos funcionarios judiciales a descalificar la legitimidad de los demandantes argumentando que la carencia de cercanos vínculos de consanguinidad con el titular del bien jurídico hace que en ellos no sea posible predicar la calidad de personas perjudicadas con la conducta punible.

– Perjuicios de rebote o contragolpe

Así mismo, a menudo los perjuicios denominados de rebote o de contragolpe son identificados como perjuicios indirectos, y por dicha vía se arriba a la misma conclusión citada: ilegitimidad de personería del demandante; posición que nos resulta equivocada, en particular si se tiene en cuenta la máxima que enseña que toda interpretación que conduzca a ampliar el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual debe preferirse a aquella que la restrinja: en consecuencia, es más aceptable pensar que el delito puede generar una pluralidad de víctimas y que para tener esta condición no es necesario ser el titular del bien jurídico tutelado (el propietario del taxi hurtado), ni que la conducta se haya dirigido respecto de él directamente (el conductor que conducía el taxi al momento de ser hurtado), pues bien puede serlo alguien por completo diferente (v. gr., las familias que obtenían su sustento de lo que el taxi le producía a su propietario y a su conductor).

Sobre esta temática ha dicho la jurisprudencia:

1.ª Atendiendo al campo de expansión del daño originado por culpa aquiliana, este puede contraerse a una única persona o, por el contrario, puede comprender a muchas, pues suele suceder que un mismo hecho culposo dé lugar a pluralidad de víctimas, de tal manera que cada una de ellas experimente su propio perjuicio personal y, por ende, se encuentra legitimada para solicitar su propia indemnización. Tal sucede, según ejemplo elaborado por la doctrina, con el incendio de un inmueble, puesto que este hecho no solo le puede causar perjuicio al propietario sino, además, al usufructuario, usuario, habitador, arrendatario, etc. De ahí que la preceptiva legal, en lo atinente al daño de las cosas, establezca que puede pedir la indemnización “no solo el que es dueño o poseedor de la cosa sobre la cual ha recaído el daño o su heredero, sino el usufructuario, el habitador, o el usuario, si el daño irroga perjuicio a su derecho de usufructo, habitación o uso…” ( c. c. art. 2342).

2.ª Empero, el fenómeno de la pluralidad de víctimas no solo ocurre en el daño a las cosas cuando en estas existe igualmente pluralidad de derechos que radican en cabeza de diferentes personas, sino también cuando el daño lo reciben las personas mismas en su existencia o integridad, como si explota una caldera y causa la muerte o lesiones a los circundantes. En este caso, el mismo hecho culposo ha ocasionado la pluralidad de víctimas, cada una de las cuales, por sufrir su propio perjuicio, puede pedir la consiguiente reparación.

3.ª También surge la pluralidad de víctimas cuando se presenta lo que la doctrina y jurisprudencia han dado en llamar los daños “de rebote” o “de contragolpe”, esto es, los irrogados a todas aquellas que, sin haber sido lesionadas en su persona física, sufren también el perjuicio como consecuencia del accidente que otra sufriera, por verse aquellas privadas de los beneficios económicos que esta última les proporcionaba. En otros términos, el daño producido a la víctima directa, o sea, al muerto o herido, repercute en otros, llámense estos marido o mujer, padres, hijos, alimentario, etc. […]

4.ª Visto, entonces, en materia de culpa aquiliana, que el acto ilícito puede causar perjuicios “por contragolpe”, no solo se encuentra legitimada para reclamar la correspondiente indemnización, basada en su propio perjuicio, la víctima inmediata o directa que los ha sufrido como el lesionado, sino que también, por tener intereses o la suficiente titularidad, pueden reclamar indemnización mediata o indirecta […] todas aquellas personas que de rebote o por contragolpe se ven privadas de ciertos derechos o ayudas económicas, o sufren daño moral. Es lo que acontece cuando el padre es el lesionado e incapacitado, y con tal hecho se priva a su esposa e hijos de la adecuada asistencia o protección alimentaria o el mismo hecho les produce un daño moral.

En este evento, en que el hecho ilícito no solo afecta al físicamente ofendido en su persona sino a otras personas que viven a expensas de este, se tiene que cada una, dentro de la órbita de su propio daño, puede reclamar su reparación, pues incuestionablemente todas son víctimas del hecho ilícito. Por tal virtud, la esposa o los hijos del marido o padre accidentado pueden reclamar los propios perjuicios –materiales y morales– que el hecho ilícito les ha causado, y el padre lesionado los propios de él. Empero, por la independencia entre unos y otros, este no puede reclamar para sí los propios de aquéllos ni viceversa […]

6.ª En el evento de que la víctima directa del daño, o sea el lesionado, fallezca posteriormente, tampoco se requiere que la víctima indirecta deba tener la calidad de heredero, en virtud de que esta generalmente reclama la reparación del perjuicio iure proprio y no iure hereditario. Solo, excepcionalmente, puede y debe reclamar como heredero la indemnización de perjuicios, lo cual ocurre con los que reciba la víctima directa antes de su fallecimiento y que su deceso posterior le transmitió a su heredero, como el crédito derivado de los gastos de enfermedad –clínicas, médicos, drogas– que hizo la víctima directa antes de producirse su deceso. Estos perjuicios materiales, por ser transmisibles, deben ser reclamados por los respectivos herederos de la víctima que fallece^[6].

Pero para ofrecer la mayor claridad posible al momento de indicar y considerar que las distinciones entre víctimas o perjudicados directos e indirectos son insostenibles, pudiéndose decir otro tanto en punto al deber de reparar no solo los daños directos sino también los indirectos, basta recordar que la Corte Constitucional mediante Sentencia C-516 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, al estudiar la constitucionalidad de los artículos 92, inciso segundo del artículo 102 y  132 de la Ley 906 que alude a las víctimas, declaró inexequible la expresión directo con la que se calificaba el daño que debía padecerse para poder ser considerado víctima.

Y dichas expresiones  se consideraron contrarias a la Carta en esencia, por ser violatorias del derecho a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, pues en atención a la forma en que el legislador redactó dichas normas, solamente podrían ser consideradas como víctimas directas (el titular del bien jurídicamente afectado o la persona respecto de la cual se desarrolló la conducta), más no así otras que hubieren sufrido también daños provenientes de la conducta ilícita.

– El sujeto pasivo del delito

De ahí por qué el concepto de sujeto pasivo del delito, entendido este como la persona titular del bien jurídico que el legislador protege con el respectivo tipo penal y que resulta afectado por la conducta del sujeto agente^[7], no siempre coincide con el de víctima o perjudicado con el delito, pues este, se reitera, es la persona que recibe perjuicio como consecuencia del ilícito.

De ordinario, apunta el maestro Reyes Echandía, las dos calidades coinciden en el mismo individuo, como cuando la cosa sustraída en el hurto lo fue en cabeza de su dueño; otras veces, en cambio, se distinguen claramente: tal el caso del homicidio, en el que es sujeto pasivo la persona muerta, y perjudicados sus familiares inmediatos y, en general, quienes de él dependían^[8].

Ahora bien, y al contrario de lo que ocurre con el sujeto activo del delito, tanto las personas naturales como las jurídicas pueden tener dicha calidad de sujetos pasivos y de perjudicados, pues la titularidad de los bienes jurídicos protegidos no es patrimonio exclusivo de las personas naturales^[9].

En todo caso, resultan importantes las anteriores precisiones para efectos del ejercicio de la acción civil, toda vez que, cuando las calidades de sujeto pasivo del delito y de perjudicado coinciden en la misma persona, la parte civil podrá ejercitarse por el sujeto pasivo del delito; pero siendo diversas, podrán ejercitarla uno y otro, siempre y cuando ese sujeto pasivo se haya perjudicado con el delito.

2. Concepto de víctima

Hechas las anteriores precisiones, se debe en primer lugar intentar definir el concepto de víctima.

El Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española^[10] lo define como: “Persona o animal sacrificado o destinado al sacrificio. 2. Persona que se expone u ofrece a un grave riesgo en obsequio de otra. 3. Persona que padece daño por culpa ajena o por causa fortuita”; al paso que Manuel Ossorio, en su Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales^[11] define el término –entre sus varias acepciones– como el sujeto pasivo del delito, posición para la cual caben las anteriores anotaciones sobre la diferencia que entrañan los conceptos de víctima y sujeto pasivo del delito.

Nuestro Código Penal no define el concepto de víctima, aunque jurídicamente y para lo que a la ciencia penal interesa, podría ser entendido como la persona natural o jurídica a quien antijurídicamente se le infieren daños materiales y/o inmateriales que de una u otra forma son consecuencia del delito.

La Ley 906 de 2004 sí contiene en el artículo 132 una definición en la que indica que “se entiende por víctima, para efectos de este código, las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o colectivamente hayan sufrido algún daño como consecuencias del injusto”.

En suma, puede considerarse víctima del delito la persona que como consecuencia de él sufre perjuicios materiales y/o inmateriales, con independencia de que la conducta delictiva se haya desarrollado directamente sobre ella, o que sea o no el titular del bien jurídico que resultó ofendido con la conducta dañina.

Así lo anterior, la calidad de víctima del delito la ostentaría no solo quien era propietario del taxi que había prestado a un amigo y que fue hurtado por desconocidos, o la persona a quien se le infirieron lesiones personales que le determinaron una pérdida anatómica de órgano o miembro, sino también los familiares que dependían económicamente de dicha persona, en la medida en que la satisfacción de necesidades primarias, como vestido, techo, alimentación, estudio, afecto, podrán resultar  alteradas con la conducta punible.

Ahora bien, la Constitución Política de Colombia no alude en el artículo 250 a los perjudicados con el delito, pues solo se refiere a las víctimas y, más ampliamente, a los afectados con él, mientras que en la Ley 600 el legislador utiliza el vocablo perjudicados para referirse a las personas naturales o jurídicas que han sido afectadas con la conducta punible, al paso  que en el Código de Procedimiento Penal de 2004 se alude al concepto de víctimas.

Resulta entonces evidente que el empleo en nuestro ordenamiento jurídico de distintas terminologías para referirse a una misma persona, la afectada con el delito, lleva intrínseca la idea de que existen diferencias sustanciales en los conceptos de víctima, perjudicado, afectado, diferencias que en la práctica inexisten, pues por mandato constitucional debe procurarse la indemnización de perjuicios y el restablecimiento del derecho a quien de una u otra forma, directa o indirectamente, haya sido afectado por el delito.

3. Víctima y sujeto pasivo

De interés resulta también el evento en que el sujeto pasivo del delito es a la vez víctima del mismo y, por la naturaleza del hecho punible, como ocurre con el homicidio, por obvia razón se encuentra en imposibilidad de ejercitar la acción indemnizatoria.

Sobre este particular cabe precisar que, si bien la persona que pierde su vida como consecuencia de la conducta denominada homicidio es evidentemente sujeto pasivo de tal comportamiento, su condición de víctima para efectos indemnizatorios dependerá de que efectivamente el comportamiento delictivo le haya irrogado un perjuicio, el cual, en caso de existir, habrá de ser de índole inmaterial casi que necesariamente, aunque en algunos eventos también el perjuicio podría ser de carácter material.

En tal sentido, cuando Juan recibe lesión que le implica sufrimiento y dolor físico y moral, la cual a la postre determina su muerte, es evidente que el comportamiento delictivo que recayó sobre dicha persona, considerada sujeto pasivo del delito de homicidio, también le ocasionó a este unos perjuicios morales, susceptibles de indemnización; de modo que sus familiares perjudicados, al ejercitar la acción indemnizatoria, podrán perseguir que se les indemnicen los daños materiales y morales que a ellos directamente les ocasionó el delito (iure proprio), y, a la vez, podrán también pretender que se indemnice el daño moral que se le ocasionó al sujeto pasivo del delito (iure hereditario), toda vez que este, según el ejemplo, alcanzó a tener también la calidad de víctima del comportamiento criminal.

Importará para el éxito de las pretensiones, en todo caso, que aparezca demostrado el daño, el cual, para el ejemplo propuesto, cierto es que no se revela cuando el sujeto pasivo del delito de homicidio murió en forma inmediata a la conducta reprochable, pues en tal caso estimamos no se alcanzó a ocasionar un perjuicio inmaterial respecto del sujeto pasivo, aunque sí puede existir respecto de sus parientes.

En este orden de ideas, si el sujeto pasivo del homicidio alcanzó a ser también víctima del delito, entendiendo este concepto en sentido estricto, adquirió el derecho a obtener una indemnización por los daños que se le irrogaron; derecho que, por virtud de su muerte, se transmite a sus sucesores.

4. Sucesor y víctima

Sin embargo, conviene precisar que la condición de sucesor de la víctima no impone necesariamente la condición de víctima del delito que tuvo como sujeto pasivo a la persona respecto de la cual se desprende la calidad de sucesor, pues este bien puede no resultar perjudicado con la muerte de aquél, y sí puede serlo persona diferente que incluso no tenga la calidad de sucesor.

^[1]    Pedro Lafont Pianetta. Derecho de sucesiones, t. i, 6.ª ed., Bogotá, Librería del Profesional, pp. 8 a 13 y 149.

^[2]    Francesco Carnelutti. Lecciones sobre el proceso penal, vol. i, Buenos Aires, Jurídicas Europa-América y Bosch, 1950, pp. 187 y 188.

^[3]    Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Auto del 14 de mayo de 1981.

^[4]    Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. 5 de mayo de 1982, M. P.: Fabio Calderón Botero. Cita de Doris Preciado Agudelo. Indemnización de perjuicios, t. 1, 2.ª ed., Bogotá, Librería del Profesional, 1997, p. 475.

^[5]    Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. 23 de mayo de 1994, M. P.: Juan Manuel Torres Fresneda, en ibíd., pp. 584 y ss.

^[6]    Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 8 de abril de 1980, en Código Civil Legis, § 11694, pp. 1042 y 1043.

^[7]    Alfonso Reyes Echandía. Derecho penal. Parte general, 11.^a ed., Bogotá, Temis, 1988, p. 104.

^[8]    Ibíd., p. 105

^[9]    Íd. La tipicidad, 5.^a ed., Bogotá, Temis, 1984, p. 43.

^[10]   20.^a ed., t. vi, Madrid, Espasa-Calpe, 1984.

^[11]   Edit. Heliasta.

Comentario por Vicente Emilio Gaviria:

Dr. Vicente Emilio Gaviria, Mg., profesor del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia.

23 de febrero, 2026

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De conformidad con el tenor literal de esta disposición, deben responder solidariamente, únicamente los penalmente responsables, al paso que dicha solidaridad pasiva no sería predicable entre aquellos y los que conforme a la ley sustancial (los llamados terceros civilmente responsables) están obligados a responder.

No obstante, es lo cierto que pese a esta redacción, siendo más adecuada la del artículo 46 de la Ley 600 de 2000 según la cual “están solidariamente obligados…las personas que resulten responsables penalmente y quienes, de acuerdo con la ley sustancial, deban reparar el daño”, en la práctica judicial dicha solidaridad se decreta respecto de todos los que resultan demandados o convocados a responder por las consecuencias civiles del delito, esto es, por el penalmente responsable, el tercero civilmente responsable y la compañía de seguros como llamada en garantía.

Este modo de proceder resulta incorrecto, pues mientras que para los primeros es indiscutible que su responsabilidad civil es extracontractual, para la compañía de seguros la suya es contractual, resultando erróneo que la solidaridad se decrete entre clases de responsabilidad diferentes, cuando en realidad lo que aquí acontece es un fenómeno de concurrencia de obligaciones de distinta naturaleza.

No obstante, se debe entender que la responsabilidad civil que se puede  atribuir al penalmente responsable, será extracontractual directa; para el llamado tercero civilmente responsable, esto es, la persona que sin tener compromiso penal está llamada a atender las consecuencias civiles del delito, cuando se trata de una persona jurídica será ordinariamente, aunque no exclusivamente,  directa, mientras que en tratándose de personas naturales será indirecta, como acontece en el caso de los padres que deben responder por el hecho de sus hijos menores, o con  los  directores de colegios y escuelas por el hecho de los discípulos mientras están bajo su cuidado según lo dispone el artículo 2347 del Código Civil.

En lo que atañe a la compañía de seguros, su responsabilidad será contractual, lo cual supone, como es apenas obvio (aunque en la práctica dicha obviedad desaparece), que para que pueda ser condenada a pagar se deberá  establecer dentro del incidente de reparación integral o dentro del proceso -si este se rige por la Ley 600-, que del clausulado contractual surge para ella ese débito negocial, lo cual impone analizar, entre otros aspectos, si la prescripción ordinaria según el artículo 1081 del Código de Comercio ha tenido lugar, si la póliza se encontraba vigente, si el riesgo concreto que se concretó en el siniestro hacía o no parte de las coberturas, cuál es la suma de dinero hasta la que asciende su compromiso de pagar los daños patrimoniales que cause el asegurado según los términos del artículo 1127 de dicho Estatuto, etcétera.

Comentario por Vicente Emilio Gaviria:

Dr. Vicente Emilio Gaviria, Mg., profesor del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia.

Octubre, 2025

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Una lectura desprevenida de la disposición contenida en el artículo 100 de la Ley 599 de 2000 denota, de una parte, no solo que la figura en esencia sigue muchas de las regulaciones que de vieja data ha tenido la legislación colombiana, las cuales han determinado en buena parte su inaplicabilidad por haber sido concebidas bajo confusos y contradictorios términos, sino que, además, contiene regulaciones más restrictivas que las que aparecen en el artículo 67 de la Ley 600 de 2000.

Pero también su literalidad denota que el legislador confundió la naturaleza de esta sanción, al tomarla no como lo que es realmente, hecho que implica que solo puede adoptarse en la sentencia, pues la consideró como una especie de medida cautelar o como un mecanismo de aprehensión física de bienes que podrían estar destinados al pago de la indemnización de perjuicios.

No obstante, con independencia de la incorrección que se estime existe o no  en esta disposición,  consideramos que al haber sido recogida su temática por una disposición posterior, esto es, por el artículo 82 de la Ley 906, se debe estimar que el artículo 100 de la Ley 599 fue tácitamente derogado, por lo que, en consecuencia, las decisiones que se adopten en materia de comiso tanto en procesos penales regidos por la Ley 600 como por la Ley 906,  se deben tramitar con base en la norma de la legislación posterior, esto es, el artículo 82,  y por supuesto los subsiguientes (artículos 83, 83A, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 89A y 90) de la Ley 906 de 2004.

Y no puede aceptarse que eventualmente se pregone que la disposición del artículo 100 de la Ley 599 puede  tener una vigencia sincrónica con las del artículo 82 y siguientes de la Ley 906, pues, como se verá, sus disposiciones en buena parte no resultan compatibles, lo que hace que las de una de las normas no se puedan aplicar sin terminar desconociendo las de la otra, de lo cual puede ser un ejemplo la regulación del artículo 100 que extiende los efectos del comiso a casos de delitos tanto dolosos como culposos, lo que no aparece regulado en la Ley 906, ni al parecer en la Ley 600 dados los ambiguos términos de su artículo 67.

De ahí que, en consecuencia, el análisis de la figura del comiso se realizará desde la regulación del artículo 82 y siguientes de la Ley 906, partiendo del presupuesto de que el artículo 100 de la Ley 599 de 2000 tácitamente ha sido derogado por aquél, estimación que, por supuesto, resulta de recibido para procesos tramitados tanto bajo la ritualidad de la Ley 600 como por la Ley 906.

Dispone el artículo 82:

El comiso procederá sobre los bienes y recursos del penalmente responsable que provengan o sean producto directo o indirecto del delito, o sobre aquellos utilizados o destinados a ser utilizados en los delitos dolosos como medio o instrumentos para la ejecución del mismo, sin perjuicio de los derechos que tengan sobre ellos los sujetos pasivos o los terceros de buena fe.

Cuando los bienes o recursos producto directo o indirecto del delito sean mezclados o encubiertos con bienes de lícita procedencia, el comiso procederá hasta el valor estimado del producto ilícito, salvo que con tal conducta se configure otro delito, pues en este último evento procederá sobre la totalidad de los bienes comprometidos en ella.

Sin perjuicio también de los derechos de las víctimas y terceros de buena fe, el comiso procederá sobre los bienes del penalmente responsable cuyo valor corresponda o sea equivalente al de bienes producto directo o indirecto del delito, cuando de estos no sea posible su localización, identificación o afectación material, o no resulte procedente el comiso en los términos previstos en los incisos precedentes.

Decretado el comiso, los bienes pasarán en forma definitiva a la Fiscalía General de la Nación a través del Fondo Especial para la Administración de Bienes, a menos que la ley disponga su destrucción o destinación diferente.

Parágrafo. Para los efectos del comiso se entenderán por bienes todos los que sean susceptibles de valoración económica o sobre los cuales pueda recaer derecho de dominio, corporales o incorporales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, así como los documentos o instrumentos que pongan de manifiesto el derecho sobre los mismos.

No obstante, a que está definido de vieja data que el comiso no es una medida cautelar, ni una medida de mera limitación física, sino que en realidad corresponde a una sanción que solo se puede imponer en la sentencia, es indiscutible que esta figura, también denominada “decomiso”, ha venido siendo entendida últimamente de manera por entero equivocada, lo cual incluso ha imposibilitado en buena parte su aplicación.

Hoy, al parecer, la regulación que ofrece la Ley 906 de 2004 se muestra más racional y más acorde con su esencia y naturaleza.

De la lectura del artículo 82 y reconociendo la complejidad del texto, se desprenderían varias precisiones, a saber:

1. Procedencia

El comiso procede respecto de los bienes que son propiedad del penalmente responsable aclaración esta que resulta válida, particularmente porque el artículo 67^[1] del cpp de 2000 no alude al tema, y deja, por lo menos, abierta la posibilidad de que la figura se podría aplicar respecto de bienes que no son de propiedad del penalmente responsable, siempre y cuando correspondiera a instrumentos y efectos con los que se haya cometido la conducta, como en principio podría ocurrir, a manera de ejemplo, con el taxi que aunque no era propiedad del sujeto activo del delito, sí era conducido por él en su calidad de arrendatario del mismo.

En realidad, un entendimiento como el del ejemplo resultaría equivocado, pues resulta evidente que si el comiso es una clase de sanción, por simple lógica implica que la debe soportar el propietario del bien que con dolo o culpa desarrolló la conducta, de manera que sería una absoluta injusticia que se ordenara el comiso en un evento donde si bien la persona es propietaria del bien, no desarrolló conducta alguna que sea de interés para el derecho penal.

Así las cosas, si Juan es propietario de un taxi y se lo alquila a Luis con el propósito de que este lo emplee como medio de transporte público, y si ocurriera que Luis utiliza el taxi para efectuar secuestros extorsivos en la modalidad de “paseo millonario”, siendo el vehículo automotor propiedad de un tercero que carece de “responsabilidad penal”, resulta evidente que no es posible decretar el comiso sobre el bien.

De esta suerte, puede adverarse que el comiso única y exclusivamente se puede ordenar respecto de bienes que: i. Son de propiedad de, ii. Quien es penalmente responsable, de manera que quien carezca de esta última característica debería ser considerado como “tercero de buena fe”.

1. Bienes que provengan del delito

Procede respecto de bienes que “provengan” del delito, que sean producto directo o indirecto del delito, que hayan sido utilizados en delitos dolosos o que estuvieran destinados a ser utilizados en delitos dolosos como medio o instrumentos para la ejecución del delito.

Esta precisión respecto de los bienes sobre los cuales puede decretarse el comiso pone de presente que, en esencia, sobre ellos también procede el trámite de extinción de dominio, según los términos del artículo 2.º de la Ley 793 de 2002.

1. Bienes del sujeto pasivo o de terceros de buena fe

Pueden afectarse bienes respecto de los cuales no existan derechos del sujeto pasivo o de terceros de buena fe.

Esta salvedad de la ley, en cuanto atañe a los derechos del sujeto pasivo, permite dar una adecuada y lógica solución a aquellos casos donde existen derechos de un sujeto pasivo respecto de un bien que se utiliza como medio o instrumento de ejecución de otro delito, como a manera de ejemplo acontecería cuando a Juan le hurtan un automóvil que se utiliza luego para secuestrar a Luis o para colocar un artefacto explosivo, o como también podría ocurrir cuando el dinero hurtado a Pedro fuera utilizado para comprar un vehículo, pues en tales casos, no obstante ser cierto que a Pedro no le hurtaron un vehículo, este  sí es el producto del delito, más no objeto de comiso, sino de restitución o entrega a quien fue vulnerado con la conducta.

En cuanto atañe a los terceros de buena fe, y de la misma forma en que en la ley de extinción de dominio también se protegen sus derechos, aquí también se preceptúa que los bienes relacionados con la ejecución de un delito no pueden ser objeto de comiso cuando respecto de ellos existen derechos de terceros de buena fe.

De conformidad con el inciso 2.º del artículo 82 en comento, se regula el evento en que el bien, que en principio debería ser objeto de comiso, ha sido mezclado, combinado o encubierto con bienes de lícita procedencia y respecto de los cuales no habría lugar a comiso, caso en el cual la medida solo procedería hasta en la concurrencia del valor que es considerado ilícito.

Así lo anterior, si un automóvil se utiliza para un secuestro, dicho bien puede ser afectado con la decisión de comiso. Sin embargo, si ese vehículo se vende en una suma de dinero, la cual se consigna en una cuenta de ahorros en donde existen recursos de procedencia lícita, el comiso solo procederá respecto de la cantidad de dinero que corresponde a la venta del vehículo.

No obstante, la norma del inciso 2.º contempla como excepción a esta regulación, el caso en que la conducta de mezclado o encubrimiento configura otro delito, como ocurriría en un evento de lavado de activos, situación en la cual el comiso procedería respecto de la totalidad de los bienes comprometidos en el nuevo delito.

Se agrega en el inciso 3.º del artículo 82 que, respetando los derechos de las víctimas y de los terceros de buena fe, el comiso es aún procedente en aquellos eventos en los que hay dificultad en localizar los bienes del penalmente responsable que son producto directo o indirecto del delito, caso en el cual el comiso puede recaer sobre otros bienes equivalentes en valor, que en principio no tendrían por qué ser afectados.

Es pertinente precisar, pues no lo aclara específicamente la disposición, que cuando esta dice “sin perjuicio de los derechos de las víctimas”, pudiendo decirse otro tanto en cuanto atañe a los derechos de los terceros de buena fe, lo que se quiere señalar es que los derechos de estas  priman sobre el interés estatal en decretar el decomiso de unos bienes o de otros equivalentes, de modo que si, por ejemplo, la víctima pretende solicitar el embargo y secuestro de bienes del penalmente responsable para que sirvan de garantía de pago frente a una eventual decisión que ordene indemnizar los perjuicios ocasionados con la infracción a la ley penal, su pretensión no puede frustrarla el juez de control de garantías, so pretexto de que los bienes respecto de los cuales se piden las cautelas podrían ser afectados en la sentencia con una decisión u orden de comiso, pues es cierto que el derecho constitucional de la víctima a obtener la reparación de los perjuicios, prima sobre el interés estatal del comiso.

Otro tanto cabe decir respecto de los derechos que pueda tener sobre un bien el tercero de buena fe, como ocurriría cuando este ha pagado un dinero al sujeto agente, y así lo demuestra, por un vehículo con el cual este cometió previamente un delito de secuestro.

1. Medidas cautelares sobre bienes susceptibles de comiso

Preceptúa el artículo 83:

Medidas cautelares sobre bienes susceptibles de comiso. Se tendrán como medidas materiales con el fin de garantizar el comiso, la incautación y ocupación, y como medida jurídica la suspensión del poder dispositivo.

Las anteriores medidas procederán cuando se tengan motivos fundados para inferir que los bienes o recursos son producto directo o indirecto de un delito doloso, que su valor equivale a dicho producto, que han sido utilizados o estén destinados a ser utilizados como medio o instrumento de un delito doloso, o que constituyen el objeto material del mismo, salvo que deban ser devueltos al sujeto pasivo, a las víctimas o a terceros.

Dice la norma que son “medidas materiales” para garantizar el comiso, la incautación y la ocupación, y como “medida jurídica”, la suspensión del poder dispositivo.

Bien miradas las cosas, ni la incautación ni la ocupación son medidas cautelares, puesto que solamente constituyen medidas de apoderamiento físico respecto de bienes, las cuales no tienen la virtud de sacar jurídicamente los bienes del comercio. En este sentido, la captura es una medida que implica el apoderamiento físico de la persona y una limitación a su libertad de locomoción, sin embargo, jamás la captura ha sido considerada medida de aseguramiento, precautelativa, preventiva o como sinónimamente se le quiera denominar.

No obstante, es cierto que en la práctica estas figuras pueden producir efectos similares a los del secuestro de bienes, medida esta que si bien no saca del comercio el bien, sí dificulta su negociabilidad en la medida en que se le retira del ámbito de manejo y custodia de su propietario o poseedor.

Así las cosas, si bien es perfectamente posible e incluso no es contrario al derecho vender un bien que se encuentra incautado u ocupado, difícilmente tendrá lugar su negociación cuando se encuentra bajo tal situación, de la misma forma en que es difícil que se negocie un bien mueble que está secuestrado pese a que este no se encuentra fuera del comercio.

La prohibición del poder dispositivo, por el contrario, en la medida en que se asemeja o corresponde a lo que hoy se denomina prohibición de enajenar, claramente constituye una medida cautelar y puede ser considerada como un caso especial de embargo, siempre y cuando se curse la comunicación burocrática a la oficina de registro, en la que se deberá anotar en el correspondiente folio de matrícula que el poder dispositivo se encuentra limitado o suspendido, lo cual viene a producir el efecto de sacar el bien del comercio.

No obstante las anteriores consideraciones, es lo cierto que el artículo 83 tiene por título el de “medidas cautelares sobre bienes susceptibles de comiso”, refiriéndose a que la incautación y la ocupación son “medidas materiales”, mientras que la suspensión del poder dispositivo es “medida jurídica”.

En todo caso, el inciso 2.º, en armonía con las disposiciones del artículo 82, aclara que la imposición de estas medidas solo procede cuando existen motivos fundados para inferir que se está en presencia de bienes respecto de los cuales podría proceder el comiso, dejando en todo caso a salvo los derechos de las víctimas y de los terceros de buena fe.

1. Trámite de la incautación u ocupación de bienes con fines de comiso

En armonía con las anteriores previsiones, el artículo 84 preceptúa:

Dentro de las 36 horas siguientes a la incautación u ocupación de bienes o recursos con fines de comiso, efectuadas por orden del Fiscal General de la Nación o su delegado, o por acción de la Policía Judicial en los eventos señalados en este código, el fiscal comparecerá ante el juez de control de garantías para que realice la audiencia de revisión de la legalidad sobre lo actuado.

Como se observa, se dispone que se debe efectuar un control de legalidad ante el juez de control de garantías respecto de las medidas materiales de ocupación o incautación que se hubieren practicado por orden de la Fiscalía o de la Policía Judicial, actuación de control cuya importancia se evidencia en el hecho de que se debe llevar a cabo dentro de las 36 horas siguientes a su ocurrencia.

Maguer el plazo de ley para resolver el control de legalidad de la ocupación o de la incautación, pensamos que el término de 36 horas se debió unificar con el artículo 237, pues como en este se indica que el control de garantías del diligenciamiento de las órdenes de registro y allanamiento se debe efectuar dentro de las 24 horas siguientes, parecería lógico que el análisis de legalidad, tanto del allanamiento como de la ocupación o incautación, se hicieran simultáneamente, particularmente porque estas dos últimas, por lo general, tienen ocurrencia cuando se practican diligencias de este tipo.

De otra parte, se debe recordar que en el artículo 153 se indica que las actuaciones, peticiones y decisiones que no deban ordenarse, resolverse o adoptarse en audiencia de formulación de acusación, preparatoria o del juicio oral, se adelantan y deciden en “audiencia preliminar”, la cual se debe surtir ante juez de control de garantías.

Y para mayor claridad, dentro de estas actuaciones se citan, entre otras: la que tiene relación con poner a disposición del juez los elementos recogidos en registros o allanamientos, como acontecería con la ocupación y la incautación; la que resuelve sobre la adopción de medidas cautelares, como acontecería con la petición que en tal sentido, por ejemplo, presentara la víctima respecto de bienes del penalmente responsable que pudieran servirle de garantía de pago de una indemnización de perjuicios, y la que también acontecería respecto de la incautación y ocupación, pues, como se dijo, el artículo 83 de la Ley 906 de 2004 entiende que estas son medidas cautelares “materiales”.

No obstante que en el artículo 83 se mencionan la ocupación, la incautación y la suspensión del poder dispositivo como medidas cautelares, se observa que las dos primeras no tienen tal calidad, al ponerse de presente que en el artículo 84 se establece que ellas son ordenadas o por el Fiscal General de la Nación o por la Policía Judicial, quedando sometidas a un control de su legalidad, mientras que según el artículo 85, la “suspensión del poder dispositivo” no la puede ordenar ni la fiscalía ni la Policía Judicial, ya que ello le corresponde al juez de control de garantías en audiencia preliminar o en la formulación de la imputación, y podemos agregar que de conformidad con los artículos 37-4 y 92 de la Ley 906 de 2004 corresponde a los jueces penales municipales la función de control de garantías y que como tales son los funcionarios competentes para ordenar medidas cautelares.

En conclusión, ni la ocupación ni la incautación son medidas cautelares reales; constituyen simples actos de aprehensión física respecto de bienes muebles e inmuebles, sin que jurídicamente tengan la virtud de sacarlos del comercio.

^[1] Artículo 67. “Comiso. Los instrumentos y efectos con los que se haya cometido la conducta punible o que provengan de su ejecución, y que no tengan libre comercio, pasarán a poder de la Fiscalía General de la Nación o a la entidad que ésta designe, a menos que la ley disponga su destrucción o destinación diferente. Igual medida se aplicará en los delitos dolosos, cuando los bienes que tengan libre comercio y pertenezcan al responsable penalmente sean utilizados para la realización de la conducta punible o provengan de su ejecución. En los delitos culposos, los vehículos automotores, naves o aeronaves, cualquier unidad montada sobre ruedas y los demás objetos que tengan libre comercio se someterán a los experticios técnicos dentro de los 10 días hábiles siguientes, contados a partir del momento en que hayan sido puestos a disposición del funcionario y se entregarán provisionalmente al propietario o legítimo tenedor, salvo que se haya solicitado y decretado su embargo y secuestro. Sin embargo, en los eventos de vehículos de servicio público colectivo, podrán ser entregados a título de depósito provisional al representante legal de la empresa a la cual se encuentre afiliado con la obligación de rendir cuentas sobre lo producido y devolución cuando el funcionario judicial así lo disponga. En tal caso, no procederá la entrega hasta tanto no se tome decisión definitiva respecto de ellos. La entrega será definitiva cuando se garantice el pago de los perjuicios, se hayan embargado bienes del sindicado en cuantía suficiente para atender al pago de aquellos o haya transcurrido un año desde la realización de la conducta, sin que se haya producido afectación del bien. En las investigaciones por delitos contra la propiedad intelectual, derechos de autor y propiedad industrial, o por delitos de corrupción, falsificación, alteración, imitación o simulación de productos que pongan en peligro la vida o la salud de las personas, los productos o mercancías, las publicaciones, ejemplares, reproducciones, moldes, planchas, matrices, negativos, cintas, carátulas o etiquetas incautados serán sometidos a inspección judicial con la ayuda del perito, y una vez demostrada por este medio su ilegitimidad, serán destruidas por las autoridades de policía judicial, en presencia del funcionario judicial y de la parte civil si existiere” (apartes en cursivas inexequibles).